الشيخ الجواهري

257

جواهر الكلام في ثوبه الجديد

( وليس له إزالة الغروس ولا الأبنية ) مع عدم بذل الأرش قطعاً ( وهل له ذلك مع بذل الأرش قيل ) [ 1 ] : ( نعم ) [ 2 ] . ( والوجه المنع ) [ 3 ] . بل المتّجه عدم استحقاق الأجرة على البقاء [ 4 ] . [ والتحقيق مساواة الغرس للزرع في استحقاق البقاء بلا اجرة ] ، وعدم جواز القلع بالأرش إلّامع التراضي [ 5 ] . نعم لو أفلس بثمن الغرس أيضاً ففسخ صاحبه لعدم عوده زيادة على ما كان أو قلنا : إنّ مثله يتبع العين كالسمن لم يكن له استحقاق بقاء على صاحب الأرض ، بل له قلعه من دون أرش ؛ لأنّه دفعه إلى المشتري مقلوعاً ، بل لو قلعه صاحبه كان عليه طمّ الحفر [ 6 ] . ومن هنا كان الظاهر أنّه ليس لأحدهما مطالبة الآخر بتخليص ماله من مال الآخر [ 7 ] . نعم لكلّ واحد منهما تولّي ذلك ، والأولى استئذان الحاكم . والظاهر أنّ صاحب الأرض له قلعه ، وإن كان هو حين القلع لم يكن صالحاً بعد للغرس [ 8 ] .

--> ( 1 ) المبسوط 2 : 259 - 260 . ( 2 ) جامع المقاصد 5 : 285 . ( 3 ) المسالك 4 : 110 .