82 ادامهء مسئلهء 28 . . . . . 3 / 12 / 79 دليل قول دوم : [ فسخ نكاح از ناحيهء حاكم ] قول دوم اين بود كه حاكم ولايةً طلاق دهد چون حاكم براى اقامهء حق و اغاثه ملهوفين و دفع ضرر از مظلومين است و منصب حاكم شرع اين است كه مىتواند دخالت كند و ولايةً از طرف زوجين طلاق دهد . اين طريق خيلى خوب است ، لو لا طريق اسهل و اقرب من هذا الطريق . نكته : آيا لا ضرر فقط نفى احكام ضرريّه مىكند يا اثبات حكم هم مىكند ؟ عدّه‌اى مىگويند لا ضرر فقط نفى احكام ضررى مىكند ( لا حكم ضررى فى الإسلام ) بنابراين لزوم عقد معنون به عنوان ضررى است ، لا ضرر لزوم را بر مىدارد و عقد جايز و قابل فسخ مىشود ، گفته شده است كه نقش لا ضرر در همين حد است و اثبات حكم نمىكند . قلنا : لا ضرر هم نفى و هم اثبات حكم مىكند ، اتفاقاً پيامبر در حديث « سَمُرة ابن جندب » كه روايت قاعدهء لا ضرر است ، اثبات حكم كرده است . سمرة بن جندب بدون اجازه براى سر زدن به نخل خودش وارد خانهء شخصى شد ، آن شخص به پيامبر شكايت كرد و حضرت فرمود : سمرة استأذن ، پيامبر با استفاده از لا ضرر اثبات حكم كرد ، ولى بعد از عدم قبول سمرة اجازه قطع شجره را صادر كرد و به فإنّه لا ضرر و لا ضرار فى الإسلام استدلال كرده و اثبات حكم كرد . پس لا ضرر فقط نفى حكم نمىكند ، در ما نحن فيه هم حاكم شرع براى نفى ضرر ولايةً طلاق مىدهد . دليل قول سوّم : [ فسخ نكاح از ناحيهء زوجه ] قول سوم فسخ نكاح از ناحيهء زوجه است كه درست به همان دليل لا ضرر است ، چون لزوم اين عقد ضررىٌ على الزوجه و لذا لزوم را شارع نسبت به زوجه برداشته و لازمه‌اش جواز فسخ است . اشكال : اين قول خوب است و فقط يك مشكل دارد و آن اين است كه فسخ زوجه در اسلام فقط در موارد خاصى است ( عيوب ) ، فهذا امرٌ غير معهود ، پس زوجه‌اى كه شوهرش چهار سال است كه مفقود شده ، فسخ نمىكند و سراغ حاكم شرع مىرود و اگر بنا بود لا ضرر اجازهء فسخ دهد در چنين موردى هم بايد اجازهء فسخ مىداد . 83 ادامهء مسئلهء 28 . . . . . 7 / 12 / 79 [ دليل ] قول چهارم : حاكم شرع زوجين را براى دفع ضرر به طلاق مجبور كند ، چون باقى ماندن زن به اين حال ضرر است . ان قلت : اجبار موجب فساد عقد است . قلنا : چون اينجا اجبار به حق است ، صحيح است . يرد عليه : اساس و ركن عقد اين است كه عن طيب نفس و عن جِدٍّ باشد . در اينجا كه اجبار است طيب نفس و جدّيّت نيست و طلاق ، يك لقلقهء لسان است و فقط يك صورت طلاق است بدون معنى ، و اين كه مىفرمائيد اجبار به حق است ، اجبار در عمل خارجى ممكن است ؛ ولى اينكه بگوئيم اجباراً طلاق بده مع النّيّة و طيب النّفس ، اين امر ذهنى است و قابل اجبار نيست ( مثل اينكه كسى را مجبور كنيم كه كسى را دوست بدارد ) پس در اينجا قوام طلاق حاصل نيست و كالعدم است ، پس در مواردى كه در فقه اجبار پيش مىآيد ( مثلًا احتكار ) حاكم شرع خود ، اقدام به فروش اموال محتكر مىكند و نمىگويند كه او را به فروش ، مجبور مىكند ، پس قول چهارم باطل است . دليل قول پنجم : [ قرعه براى تعيين اولويّت يعنى حاكم دومى را مجبور به طلاق مىكند و به اوّلى مىگويد كه تجديد عقد كند ] اين قول مثل قول چهارم است با اين فرق كه ابتداءً قرعه مىزنيم و دوّمى را كه قرعه به نام او درنيامده است ، اجبار بر طلاق مىكنيم و اوّلى هم كه قرعه به نامش درآمده ، عقد نكاح را تجديد مىكند ( اين قول مركب است از قرعه و اجبار و تجديد نكاح ) . يرد عليه : در اينجا نيز اشكال قول چهارم وجود دارد كه اجبار در امور خارجيّه قابل تصوّر است و در امور باطنيّه مثل رضايت و طيب نفس معنى ندارد . دليل قول ششم : [ تعيين زوج با قرعه ] چون اين زن براى يكى از اين دو مرد است و نمىتواند بلاتكليف بماند و همچنين براى هر دو هم كه نمىتواند باشد ، پس قرعه مىزنيم ، مانند بچه‌اى كه از دو نفر به عنوان وطى به شبهه متولد شده و راهى هم براى تعيين نيست ، زيرا عنوان قرعه يا لكلّ امر مشتبه است ( كه در احاديث است ) و يالكل امر مشكل‌است ( كه در كلام علما است ) هر كدام از اين دو عنوان كه باشد در ما نحن فيه صادق است ، پس چون عمومات قرعه شامل اينجا مىشود ، قرعه مىزنيم .