معلوم التاريخ خوانده شده است ، پس عقد وكيل مجهول التاريخ بعد بوده و باطل است . در زمانهاى گذشته كه اصول خيلى رشد نكرده بود ( قبل از زمان شيخ انصارى ) بعضى از بزرگان فقها حكم به فساد هر دو عقد كرده‌اند چون مجارى اصول منقّح نبود . ان قلت : اين اصلى كه شما جارى مىكنيد از دو جهت « اصل مثبت » است : 1 - عدم تحقّق عقد روز پنج شنبه ، اثبات نمىكند كه عقد روز شنبه واقع شده است ، چون اين لازمهء عقلى است . قلنا : ما نمىخواهيم بگوئيم كه آن مجهول التاريخ روز شنبه واقع شده بلكه ما مىخواهيم بگوئيم كه روز جمعه عقد مجهول التاريخ نبوده است ( يعنى آنچه كه ما با آن كار داريم اين است كه جمعه ، محل بلا مانع باشد و كارى به لازمهء عقلى نداريم ) . 2 - سلّمنا ، شما مىگوئيد كه زن روز جمعه مزوّجه نبوده و وكيل اوّل هم صيغهء عقدى را در روز جمعه ( معلوم التاريخ ) خوانده است پس وقع العقد على من لم يزوّج ، و حال آن كه اين لازمهء عقلى و اصل مثبت است . قلنا : اگر ما استصحاب را در موضوع جارى كرديم ، حكم مترتّب مىشود و اصل مثبت نيست مثلًا شك داريم اين آب نجس است يا پاك ، استصحاب طهارت مىكنيم و مىگوئيم مىشود با آن وضو گرفت ، حال نمىتوان گفت اين كه شما مىگوئيد وقع الوضوء على ماء الطاهر ، لازمهء عقلى است ، پس اصل مثبت است ، چون موضوع و حكم اين بحثها را ندارد و ما نحن فيه هم همين گونه است ، موضوع اين است كه زن بلامانع باشد و استصحاب مىگويد بلامانع است ، پس موضوع ( بلا مانع بودن ) به وسيلهء استصحاب ثابت شد و احكام بر او مترتّب مىشود . نتيجه اين كه ، صورت سوم هم اشكالى ندارد . صورت چهارم : هر دو مجهول التاريخ است و نمىدانيم وكيل اوّل مقدّم بوده يا دومى ولى احتمال تقارن را هم مىدهيم ، يعنى سه احتمال دارد : وكيل اوّل جلوتر باشد يا وكيل دوم و يا هر دو متقارن باشند . حكم مسأله : در اينجا نيز حكم بطلان است ، چون مجهول التاريخ است و احتمال تقارن هم هست ، پس اصالة الفساد مىگويد كه هر دو عقد فاسد است چون تقارن فاسد است و حكم تابع اخص مقدّمتين است . بعضى گفته‌اند : اين صورت كه قائل شويم كه در آن واحد دو عقد باشد ، فرض نادرى است و بهتر است كه اين صورت را به صورت پنجم ملحق كنيم . 81 ادامهء مسئلهء 28 . . . . . 2 / 12 / 79 صورت پنجم : هر دو مجهول التاريخ و نمىدانيم كداميك بر ديگرى مقدّم بوده است ، مثلًا زنى به دو نفر وكالت داده ، وكيل اوّل عقد او را براى مردى مىخواند و وكيل دوم هم بدون اطّلاع ، عقد او را براى مرد ديگرى مىخواند ، بعداً معلوم مىشود كه عقد اين زن به دو نفر خوانده شده و نمىدانند كدام مقدّم است . به طور مسلّم عقد اين زن خوانده شده ، و شوهرى دارد امّا شوهرش كيست ، معلوم نيست . در اينجا حكم شرعى چيست ؟ زن چه كند ؟ شوهران چه كنند ؟ همهء اين بحثها فرع بر اين است كه ذات بعل نبودن ، شرط واقعى باشد براى صحت عقد ، نه شرط علمى . ان قلت : اين فرع ، فرض نادرى است خصوصاً در زمان ما و نيازى به بحث ندارد . قلنا : ما هم قبول داريم كه فرض نادر است ، خصوصاً در زمان ما ، ولى چون در اين گونه مسائل تعدادى از قواعد اصولى و فقهى پياده مىشود ، كه براى آموزش اجتهاد مفيد است ، مورد بحث قرار مىگيرد . در چنين مسائلى پاى علم اجمالى ، حق اللّه و حق النّاس در بين است . اقوال : در مورد اين مسأله از قديم الايّام بين عامّه و خاصّه اقوال متعدّدى بوده است . از جمله مرحوم علّامه در تذكره اقوالى را نقل مىكند . 1 - قول شافعى : وُقف الحال إلى أن يتبيّن ( يعنى زن شوهر نكند و آن مردان هم اين را به عنوان يك زن حساب كنند ، مگر اين كه با ميل خودشان طلاق دهند يا يكى طلاق دهد و دومى تجديد عقد كند ، يا هر دو از دنيا بروند و يا يكى مرحوم شود و دومى تجديد عقد كند ) . 2 - قول ابو حنيفه ، مالك و احمد : حاكم شرع پادرميانى كرده و از طرف هر دو ، او را طلاق مىدهد و مىگويدمن قِبَل زوجها الواقعى طلّقتها ولايةً . 3 - قول ديگرى از احمد : ميان آنها قرعه بزنيم ميان آنها به اين عنوان كه قرعه به نام هركس درآمد ديگرى را وادار به طلاق كنيم و اوّلى را وادار به تجديد نكاح .