الشيخ ناصر مكارم الشيرازي
657
دائرة المعارف فقه مقارن ( فارسى )
پايينتر نمىگردد اگر چه از نظر شكلى به عقيده كلسن با هيچ اشكالى مواجه نمىشود . « 1 » 2 . به گفتهء كلسن از آنجا كه اصول حقوق ، ساخته و محصول اعمال ارادى انسانهاست مىتواند به دلخواه تغيير كند و بر حسب زمان و اراده ملتها ، گوناگون باشد . « 2 » ولى اين سخن را به طور مطلق نمىتوان پذيرفت چرا كه ضرورتهاى ناشى از زندگى اجتماعى ، اختيار دولت در وضع قواعد حقوقى را محدود مىكند . دولت تنها به خاطر قدرتنمايى وضع قانون نمىكند ، بلكه اسباب گوناگونى در پيدايش قانون اثر دارد و نيروهاى مختلفى بر سر ايجاد قانون به مبارزه مىپردازند و سرانجام ، قانون نتيجه نيرويى است كه در اين مبارزه پيروز مىشود . به گفتهء ريپر حقوقدان فرانسوى ، سرچشمه حقوق ، دولت است ولى هر چشمه در اثر فشار آبهاى زيرزمينى ظاهر مىشود ، پس نبايد به ساختمان ظاهرى آن قناعت كرد ، بلكه بايد در پى نيروها و عواملى بود كه اسباب واقعى ظهور آب شده است . « 3 » 3 . كلسن به پيروى از هيوم معتقد است كه بايدها كه بيانگر امور ارزشى هستند ، امور نسبىاند كه مخصوص صاحبان اين ارزشها مىباشند ، لذا از طريق استدلال منطقى و علمى نمىتوان به كسى كه منكر اين ارزش است آن را منتقل نمود . به عنوان مثال اگر فردى از لباس طوسى رنگ لذت مىبرد و معتقد است كه بايد رنگ لباس او طوسى باشد اين مطلب ، به كسى كه منكر اين ارزش و فاقد اين سليقه است به صورت استدلالى قابل انتقال و اثبات نيست ، يعنى ارزشمند بودن سليقهاى در نزد شخص خاص ، دليلى بر اين كه ديگرى هم بايد داراى اين سليقه باشد ، نخواهد بود . انتقاد وارد بر اين ديدگاه آن است كه سه نوع « بايد » وجود دارد : الف ) بايدهايى كه صرفاً بيانگر سليقهء خاص افراد است . اين بايدها نسبىاند . ب ) بايدهاى تكوينى كه بيانگر ضرورت وجود معلول با وجود علّت تامه است و معرّف واقع خارجى است مانند اين كه گفته مىشود : براى جوش آمدن آب در شرايط عادى بايد صد درجه حرارت به آن داده شود . ج ) بايدهايى كه در زمينه قوانين و روابط اجتماعى به صورت اعتبارى و فراگير وجود دارد . اين بايدها هر چند خود اعتبارىاند ولى منشأ اعتبار آنها واقعيات خارجى است . بنابراين نسبى نيستند مانند اين كه مقنن مىگويد هر شخصى بايد ماليات بدهد و اين بايد ناشى از لزوم تأمين هزينههايى است كه برقرارى نظم و ادارهء امور جامعه آن را ايجاب مىكند . نتيجه آن كه آنچه به نظام و مسائل حقوقى ارتباط دارد از همين قسم سوم است . يعنى از جملهء
--> ( 1 ) . ر . ك : فلسفهء حقوق ، ج 1 ، ص 237 - 236 . ( 2 ) . همان مدرك ، ص 237 . ( 3 ) . نيروهاى سازنده حقوق ، شماره 27 ، ص 80 به نقل از فلسفهء حقوق ، ج 1 ، ص 237 .