احكام امضايى و تأسيسى و عرفى شدن احكام پيشگفتار : در مورد احكام امضايى و تأسيسى بحث روشن و منقّحى در كتب فقهى و اصولى ديده نمىشود . فقط همين اندازه هست كه در بعضى از موارد مىگويند فلان موضوع مطابق بناى عقلاست و « أمضاه الشّارع ؛ شارع مقدّس آن را امضا كرده است » . اين تعبير هم در كتب اصولى در باب حجيّت خبر واحد و حجيّت ظواهر الفاظ و مانند آن و هم در كتب فقهى ، به ويژه در باب معاملات ديده مىشود . آنچه از مجموع اين گونه كلمات به دست مىآيد اين است كه احكام شرع تقسيمات گوناگونى دارند ؛ يكى از تقسيمات آن تقسيم به احكام تأسيسى و امضايى است . احكام تأسيسى احكامى است كه مسبوق به سابقه‌اى نيست و از سوى شارع مقدّس اسلام تأسيس شده است ؛ مانند غالب احكام عبادات و بسيارى از احكام مربوط به حلال و حرام . مثلًا در شرع اسلام انواعى از گوشتها تحريم شده و انواعى حلال معرفى شده است و همچنين دربارهء مشروبات و امثال آن كه مسبوق به سابقه‌اى نبوده است . البتّه نبايد فراموش كرد احكامى كه در شرايع سابق بوده و اسلام آن را با تغييراتى پذيرفته است ، همچون نماز و روزه و بعضى عبادات ديگر ، آنها نيز جزء احكام تأسيسى محسوب مىشوند . در مقابل احكام امضايى كه احكامى است كه در ميان عقلا و اهل عرف وجود داشته و آنجا كه موافق مصالحى بوده است اسلام و ساير اديان آسمانى آن را پذيرفته‌اند ؛ مانند خريدوفروش ، اجاره ، هبه ، وصيت ، صلح و حتّى نكاح و طلاق . بعضى نكاح و طلاق را به جهت تغييرات فراوانى كه از سوى شريعت اسلام در آن صورت گرفته ، شبيه عبادات ، بلكه جزء آن شمرده‌اند ؛ « 1 » ولى به يقين جزء عبادات نيست و اصل و اساس آن جزء امور

--> ( 1 ) . جواهر الفقه ( قاضى ابن براج ) ، ص 42 ؛ تذكرة الفقهاء ، ج 2 ، ص 565 ؛ جامع المقاصد ، ج 13 ، ص 183 ؛ مسالك شهيد ثانى ، ج 8 ، ص 91 .