السيد موسى الشبيري الزنجاني
7298
كتاب النكاح ( فارسى )
اشكال اول : شهيد ثانى اشكالى « 1 » دارد و مرحوم فيض و مرحوم صاحب جواهر آن اشكال را قبول كردهاند ، و گفتهاند كه به وسيله خلع تمام مهر از ملك زوجه خارج شده ، بعد چطور به وسيله طلاق بازهم نصف مال خارج شود ؟ اگر تلف كرده بود ، مىگفتيم چون قبلًا تلف شده ، تبديل به قيمت مىشود ، ولى خلع مانند ابراء و تمليك نيست كه قبلًا اتلافى شده باشد و بگوييم كه بايد مثل يا قيمت را بپردازد ، بلكه اينجا طلاق بايد سبب دو چيز شود كه هم تمام مال و هم نصف مال از ملك زوجه خارج شود ، و اين دو امكان ندارد كه در آن واحد خارج شود اين اشكال در فرض صحت خلع است . پاسخ آيت الله اراكى به اشكال اول : مسأله خلع با تنصيف بالطلاق ، هر دو معلول طلاق نيست ، ملكيتى كه به وسيله خلع براى زوج حاصل مىشود ، با ملكيت نصف كه به وسيله طلاق حاصل مىشود ، در رتبه واحد نيستند ، زيرا يكى به وسيله طلاق حاصل مىشود ، ولى ديگرى به وسيله طلاق حاصل نمىشود ، در طلاق خلع ، طلاق به منزله مثمنى است كه عوض آن عبارت از عين مبذول است و روشن است كه ثمن معلول مثمن نيست و ملكيت طرفين به وسيله عقد حاصل مىشود . پس در اينجا انتقال و ملكيت عوض الطلاق ( مال مبذول ) ، معلول طلاق نيست و در رتبه متقدم بر طلاق براى زوج حاصل مىشود و در رتبه متأخر ، ملكيت نصف مهريه به وسيله طلاق حاصل مىشود . پس ملكيت تمام مهريه با ملكيت نصف آن در دو رتبه قرار دارند . اشكال دوم : مرحوم آقاى اراكى « 2 » در اين بحث يك اشكال اصلى مطرح مىكند كه از آن اشكال پاسخ نمىدهد ، و آن اين است كه اصولًا خلع در جائى صحيح است كه اگر خلع نبود و طلاق مىداد ، طلاق رجعى بود در حالى كه طلاق قبل از
--> ( 1 ) - شهيد ثانى ، مسالك الافهام ، مؤسسة المعارف الاسلاميه ، ج 8 ، ص 241 . ( 2 ) - آيت اللّه اراكى ، كتاب النكاح ، ص 626 - 627 .