كه ميزان را قدرت خود زوج قرار داده است . صاحب جواهر مىفرمايد : « شهيد ثانى در مسالك قائل به نظر اول شده و گويا شهيد در اين نظر از جامع المقاصد تبعيت كرده در آنجا كه محقق كركى فرموده « لا شبهة فى أن الخيار انما يثبت بالرتق اذا كان مانعاً من الوطء ، صرح بذلك المحققون ، و وجهه بقاء مقصود النكاح ، فلو ارتتق المحل و بقى منه ما يمكن معه الوطء فلا خيار و ان كان لصغر آلته بخلاف العدم » آنگاه صاحب جواهر در مقام رد اين ديدگاه مىگويد حق اين است كه معيار در ثبوت حق خيار ، عدم امكان مباشرت خود زوج باشد و تمكن و عدم تمكن ساير افراد در نفى يا ثبوت حق خيار براى زوج دخالتى ندارد ، زيرا مقتضاى تعليل « لانه لا يقدر على الجماع » « 1 » اين است كه قدرت خود زوج ملاحظه شود . در رابطه با كلام جامع المقاصد نيز مىفرمايد كلام محقق كركى به كلى بيگانه از گفتار شهيد ثانى است ، چرا كه مفروض در كلام جامع المقاصد اين است كه زوج و لو به خاطر صغر آلتش قدرت بر مباشرت دارد ، در حالى كه شهيد ثانى در موردى كه هيچ كس - / زوج و غير زوج - قدرت بر مباشرت ندارند خيار فسخ را اثبات نموده است . نظر استاد مد ظله : به نظر ما نيز حق با صاحب جواهر است چرا كه اولًا در مفهوم « رتق » هرگز اين معنا ملاحظه نشده است كه رتق عيبى است كه با وجود آن هيچ مردى قادر بر مباشرت با اين زن نباشد و از كلمات قوم نيز چنين استظهارى نمىشود و ثانياً بر فرض كه از مفهوم رتق چنين معنايى استفاده شود ، و ليكن مقتضاى تعليل « لانه لا يقدر على الجماع » اين است كه معيار را تمكن خود زوج قرار دهيم . خصوصاً با توجه به اين نكته كه تعليل فوق بيان يك مطلب ارتكازى عرفى است ، بدين معنا كه شارع مقدس فرموده چون در موارد عيوب مذكوره يكى از اهداف مهم ازدواج كه همانا مباشرت و انتفاعات جنسى بردن است حاصل نيست ، لذا زوج خيار فسخ دارد . پس

--> ( 1 ) - تعليل فوق اگر چه در مورد