مىدانند نه فضولى و گفتيم صاحب جواهر هر چند مقتضاى قاعده را فضولى شدن عقد مىداند ، اما احتمال اجماع بر صحت را داده است . لذا نمىتوان ادّعاى اجماع را در اين مسأله پذيرفت و بايد به ادلّه ديگر رجوع كرد . ج ) استدلال به « لا ضرر » بر عدم صحت عقد : آقاى حكيم رحمه الله به تبع صاحب جواهر براى اثبات عدم صحّت عقد به حديث لا ضرر تمسك كرده است . يك اشكال كه ابتدائاً به نظر مىرسد به اين استدلال وارد است آن است كه در جاهاى ديگر به دليل لا ضرر براى نفى لزوم عقد تمسك مىكنند نه نفى صحت عقد . مثلًا در مورد غبن با اين حديث لا ضرر ، اثبات خيار غبن مىكنند نه اينكه حكم به فساد عقد كنند . پس صاحب جواهر و آقاى حكيم علىالقاعده بايد مثل علّامه حلّى در تذكره به لا ضرر براى نفى لزوم تمسك مىكردند نه اينكه اين را دليل بر فضولى شدن عقد قرار دهند . اين اشكال را مىتوان با تفريق بين دو مورد جواب داد . توضيح آنكه در مورد مسائل مالى لا ضرر را دليل براى نفى لزوم قرار مىدهند ، به جهت اين كه اصل عقد ضررى نيست و مبادله بما هى ضررى نيست ، بلكه لزوم عقد كه شخص ملزم به پذيرش آن باشد ضررى است ، لذا با لا ضرر اثبات خيار مىكنند . اما مورد دوم اين است كه اصل عقد ضررى باشد و در ما نحن فيه فرض اين است كه اصل عقد ازدواج داراى مفسدة و ضرر است چون براى اين صغير يا صغيره‌اى كه تا زمان بلوغ نمىتواند اجازه دهد يا ردّ كند همين كه زن يا شوهر ، ديوانه يا مجذوم باشد داراى لطمهء حيثيتى و مفسده است ، لذا در چنين موردى لا ضرر اصل صحت را برمىدارد . بنابراين نمىتوان از اين جهت به صاحب جواهر و آقاى حكيم اشكال كرد .