السيد موسى الشبيري الزنجاني

4139

كتاب النكاح ( فارسى )

در عقد نيست حمل كند ( البته ايشان اصل عقد نكاح بر صغار را مرجوح مىدانند و مىگويند مستحب است عقد نكنند تا خود بچه بالغ شود و صلاح خودش را تشخيص دهد ) به هر حال ، بسيار اتفاق مىافتد كه مصلحت دختر را در نظر نمىگيرند و مثلًا بخاطر ايجاد محرميت او را عقد مىكنند و علّامه مىخواهد بفرمايد خيارى بودن عقد ، اختصاص به اين گونه موارد دارد كه پدر بدون لحاظ مصلحت طفل ، او را به عقد يك شخص معيب درمىآورد ، اما روايات ديگر كه حكم به لزوم عقد كرده‌اند . مربوط به مواردى است كه مصلحت طفل ملاحظه شده باشد . اما مطلبى كه شهيد ثانى فرموده ناظر به اين عبارت شيخ در تهذيب و استبصار است كه تعبير مىكند ما خيار را حمل مىكنيم بر حق جدا شدن بوسيلهء طلاق او ما يجرى مجريها . شهيد ثانى مىگويد : مقصود از ما يجرى مجريها در عبارت شيخ همين فسخ بالعيوب است . لذا اين وجهى كه علّامه در تذكره فرموده ، قبلًا توسط شيخ هم مطرح شده است . به نظر ما اين توجيه مرحوم علّامه توجيه قابل قبولى است و چون مبناى انقلاب نسبت را در خصوص اين موارد قبول داريم لذا تعارض به اين صورت رفع مىشود كه روايات مثبت لزوم را و لو به دليل خارجى تقييد مىزنيم به موردى كه مصلحت طفل لحاظ شده است و آنگاه اين روايات را مقيد روايات مثبت خيار قرار مىدهيم ، در نتيجه خيار اختصاص به مواردى خواهد داشت كه مصلحت ملاحظه نشده باشد . اما اين ادّعاى شهيد ثانى كه شيخ هم ناظر به همين توجيه بوده است به نظر ما تمام نيست و مقصود شيخ از « ما يجرى مجريها » مطلق فسخ است نه فسخ بالعيوب ، چون ايشان نسبت به خيار داشتن زوجه هم تعبير مىكند كه مىتواند مطالبه كند از زوج كه بوسيله طلاق يا ما يجرى مجريها عقد را بر هم بزند و معلوم است كه اگر مسأله فسخ بالعيوب باشد نيازى به مطالبه از زوج نيست بلكه خود زوجه در موارد