( مسألة ) وان كان مع الدابة صاحبها راكبا أو قائدا أو سائقا فوطيت الدابة أو أصابت بيدها أو رجلها أو رأسها أو كدمت أو خبطت أو صدمت واقفة أو سائرة والموضع مملوك له رقبة أو تصرفا بالإجارة أو الإعارة فلا ضمان على صاحبها الا إذا كان راكبا عليها ووطئت الدابة لان صاحبها حينئذ مباشر للاتلاف لان ثقله وثقل الدابة اتصل بالمتلف فكأنما وطياه جميعا وفي غير هذه الصورة لم يوجد المباشرة بل التسبيب والمسبب انما يضمن إذا كان متعديا وهو غير متعد في التيسير ولا في الايقاف وان كان الموضع غير مملوك له لكنه مأذون فيه كالطريق للسير دون الايقاف والصحراء وسوق الدواب للسير والايقاف جميعا فحينئذ يضمن الراكب والسائق والقائد فيما ذكرنا من الوجوه لكن لا يضمن بما نفحت برجلها أو ذنبها لان المرور ؟ ؟ ؟ في طريق المسلمين مباح معتد بشرط السلامة لأنه يتصرف في حقه من وجه وفي حق غيره من وجه لكونه مشتركا في العامة فقلنا بالإباحة مقيدا بما ذكرنا ليعتدل النظر من الجانبين ثم انما يتقيد بشرط السلامة عما يمكن الاحتراز عنه ولا يتقيد بها فيما لا يمكن الاحتراز عنه لما فيه من المنع من التصرف والاحتراز عن الايطاء ونحوه ممكن فإنه ليس من ضرورات التسيير وعن النفحة بالرجل والذنب ليس بممكن مع السير على الدابة فلا يتقيد بالسلامة عنه فان أوقف في الطريق ضمن النفحة أيضا وقال مالك لا ضمان في شيء من ذلك إذا لم يكن من جهة راكبها أو قائدها أو سائقها سبب من همز أو ضرب لقوله صلى اللّه عليه وسلم العجماء جبار وقال الشافعي ليضمن ما جنت البهيمة بضمها أو يدها أو رجلها أو ذنبها سواء كانت من راكبها أو سائقها سبب ذلك أو لا وقال احمد ما جنته بغمها أو يدها وصاحبها عليها يجب عليها الضمان وما تلفته برجلها فلا ضمان عليه لقوله صلى اللّه عليه وسلم الرجل جبار رواه الدار قطني عن سعيد بن المسيب مرسلا واللّه اعلم - ( فائدة ) قال مجاهد كان قول سليمان صلحا وما فعله داود حكما والصلح خير وقيل إن داود وسليمان حكما بالوحي وكان حكم سليمان ناسخا لحكم داود وهذا قول من قال لا يجوز للأنبياء الحكم بالاجتهاد لأنهم مستغنون عن الاجتهاد بالوحي وقال لا يجوز الخطا عن الأنبياء والأظهر ان حكمهما كليهما كان بالاجتهاد الا ان داود أخطأ وأصاب