ان أصحاب الزرع يحفظونها بالنهار والمواشي تسرح في النهار وترد بالليل إلى المراح وعند أبى حنيفة لا ضمان فيما أتلفته المواشي المنفلتة ليلا كان أو نهارا لقوله صلى اللّه عليه وسلم العجماء جرحها جبار رواه الشيخان في الصحيحين واحمد وأصحاب السنن من حديث أبي هريرة قال صاحب الهداية قال محمد المراد بالعجماء هي المنفلتة واحتج الأئمة الثلاثة بحديث حرام بن سعد بن محيصة ان ناقة للبراء بن عازب وخلت حائطا فأفسدته فقضى رسول اللّه صلى اللّه عليه وسلم ان على أهل الحوائط حفظها بالنهار وان ما أفسدته المواشي بالليل فهو ضامن على أهلها رواه مالك في الموطأ والشافعي عنه وأصحاب السنن الأربعة والدار قطني وابن حبان والحاكم والبيهقي قال الشافعي أخذنا به لثبوته واتصاله ومعرفة رجاله قال الحافظ بن حجر مداره على الزهري واختلف عليه فقيل هكذا وهذه رواية الموطأ وكذلك رواه الليث عن الزهري عن أبي محيصة ولم يسم ان ناقة ورواه معن بن عيسى عن مالك فزاد فيه عن جده محيصة ورواه معمول عن الزهري عن حرام عن أبيه ولم يتابع عليه أخرجه أبو داود وابن حبان ورواه الأوزاعي وإسماعيل بن أمية وعبد اللّه بن عيسى كلهم عن الزهري عن حرام عن البراء - قلت كذا ذكر ابن الجوزي في تحقيق التعليق من طريق احمد قال الحافظ لم يسمع حرام من البراء قاله عبد الحق تبعا لابن حزم ورواه النسائي من طريق محمد بن أبي حفصة عن الزهري اخبر في أبو اسامة بن سهل ان ناقة البراء ورواه ابن أبي ذئب عن الزهري أنه قال بلغني ان ناقة البراء الحديث فالأئمة الثلاثة خصصوا حديث العجماء جبار بحديث ناقة البراء وقالوا كونه جبارا مختص بالنهار قلنا العام مثل الخاص في كونه قطعيا فلا يحكم بالتخصيص ما لم يظهر اقترانهما ولا بالنسخ ما لم يظهر تأخر أحدهما عن الآخر فبقى التعارض فلا يلزم الضمان بالشك وأيضا عند تعارض الحديثين يجب المصير إلى القياس والقياس يقتضى عدم الضمان لان فعلها غير مضاف إلى صاحبها لعدم ما يوجب النسبة اليه من الإرسال والسوق والقود ونحو ذلك ومن أجل ذلك قلنا فيمن أرسل الدابة في طريق المسلمين فأصابت في فورها انه يضمن لان سيرها مضاف ما دام تسير على سننها واما ان انعطفت ، أو يسرة أو وقفت ثم سارت انقطع حكم الإرسال -