بعد ثبوت المقتضي ولا دليل على عدم صحة ضمان « 1 » ما لم يجب من نص أو إجماع وإن اشتهر في الألسن بل في جملة من الموارد حكموا بصحته وفي جملة منها اختلفوا فيه فلا إجماع وأما ضمان الأعيان الغير المضمونة كمال المضاربة والرهن والوديعة قبل تحقق سبب ضمانها من تعد أو تفريط فلا خلاف بينهم في عدم صحته « 2 » والأقوى بمقتضى العمومات صحته أيضا 39 - مسألة يجوز عندهم « 3 » بلا خلاف بينهم ضمان درك « 4 » الثمن للمشتري إذا ظهر كون المبيع مستحقا للغير أو ظهر بطلان البيع لفقد شرط من شروط صحته إذا كان ذلك بعد قبض الثمن كما قيد به الأكثر أو مطلقا كما أطلق آخر وهو الأقوى « 5 » قيل وهذا مستثنى « 6 » من عدم ضمان الأعيان هذا وأما لو كان البيع صحيحا وحصل الفسخ بالخيار أو التقايل أو تلف المبيع قبل القبض فعلى المشهور « 7 » لم يلزم الضامن « 8 » ويرجع على البائع لعدم ثبوت الحق وقت الضمان فيكون من ضمان ما لم يجب بل لو صرح بالضمان إذا حصل الفسخ لم يصح بمقتضى التعليل المذكور نعم في الفسخ بالعيب السابق أو اللاحق اختلفوا في أنه هل يدخل في العهدة ويصح الضمان أو لا فالمشهور على العدم « 9 » وعن بعضهم دخوله ولازمه الصحة مع التصريح بالأولى والأقوى في الجميع الدخول مع الإطلاق والصحة مع التصريح ودعوى أنه من ضمان ما لم يجب مدفوعة بكفاية وجود السبب هذا بالنسبة إلى ضمان عهدة الثمن إذا حصل الفسخ وأما بالنسبة إلى مطالبة الأرش فقال بعض من منع من ذلك بجوازها لأن الاستحقاق له ثابت عند العقد فلا يكون من ضمان ما لم يجب وقد عرفت أن الأقوى صحة الأول أيضا وأن

--> ( 1 ) قد مر ان الأقوى عدم صحته ( گلپايگاني ) . ( 2 ) بل الأقوى بطلانه ( خ ) . ( 3 ) محل اشكال ( گلپايگاني ) . ( 4 ) مع بقاء الثمن في يد البائع محل تردد نعم لا إشكال فيه مع تلفه ( خ ) . ( 5 ) بالمعنى الذي تقدم في المسألة السابقة وكذا فيما بعده ( قمّيّ ) . ( 6 ) الاستثناء لم يثبت بل الحال فيه هو الحال في ضمان بقية الأعيان الخارجية وبذلك يظهر حال بقية المسألة ( خوئي ) . ( 7 ) وهو المنصور فيه وفيما بعده نعم لا يبعد ذلك في الأرش ( خ ) . ( 8 ) وهو الأقوى ( گلپايگاني ) . ( 9 ) وهو الأقوى ( گلپايگاني ) .