مع الإطلاق وأما مع اشتراط البقاء أو عدمه فهو المتبع 24 - مسألة يجوز اشتراط الضمان « 1 » في مال معين « 2 » على وجه التقييد « 3 » أو على نحو الشرائط في العقود من كونه من باب الالتزام في الالتزام وحينئذ يجب على الضامن الوفاء من ذلك المال بمعنى صرفه فيه وعلى الأول إذا تلف ذلك المال يبطل الضمان ويرجع المضمون له على المضمون عنه كما أنه إذا نقص يبقى الناقص في عهدته وعلى الثاني لا يبطل بل يوجب الخيار لمن له الشرط من الضامن « 4 » أو المضمون له أو هما ومع النقصان يجب على الضامن الإتمام مع عدم الفسخ وأما جعل الضمان في مال معين من غير اشتغال ذمة الضامن بأن يكون الدين في عهدة ذلك المال فلا يصح 25 - مسألة إذا أذن المولى لمملوكه في الضمان في كسبه فإن قلنا إن الضامن هو المولى للانفهام العرفي أو لقرائن خارجية يكون من اشتراط الضمان في مال معين وهو الكسب الذي « 5 » للمولى وحينئذ فإذا مات العبد تبقى ذمة المولى

--> ( 1 ) فيه تأمل ( قمّيّ ) . ( 2 ) بان يشترطا الأداء منه ( گلپايگاني ) . ( 3 ) صحته كذلك محل اشكال بل منع الا إذا كان كليا في المعين فان له وجه صحة فان الكلى في المعين لا يخرج عن الكلية والذمّة على ما هو التحقيق فيكون ضمانه في دائرة المعين فمع تلف الكل يبطل الضمان ومع بقاء مقدار الدين لا يبطل ويتعين للأداء ومع بقاء ما ينقص عنه يبطل بالنسبة ( خ ) لا يظهر معنى متحصل للتقييد في المقام فينحصر الامر في الاشتراط ولا يترتب عليه الا وجوب الوفاء بالشرط لما مر من الاشكال في ثبوت الخيار بتخلفه ( خوئي ) . إذا كان الضمان بمعنى نقل الذمّة فكيف يعقل تقييده بالمال الموجود في الخارج اللّهمّ الا ان يمنع ذلك ويلتزم بكون الضمان نوع تعهد للأداء لكنه خلاف المشهور ( شريعتمداري ) . ظاهره تقيد الضمان بأداء العين وهو يرجع إلى التعليق الباطل بالإجماع ولم أجد من تعرض للمسألة الا العلامة - قده - وهو المتفرد به على ما في مفتاح الكرامة والظاهر أن مقصوده الاشتراط دون التقييد كما أن صاحب مفتاح الكرامة حمل كلامه عليه من دون ذكر احتمال آخر ( گلپايگاني ) فيه اشكال ( قمّيّ ) . ( 4 ) ثبوت الخيار للضامن بالتلف عنده محل منع ولو كان هو المشروط له لان الشرط على المضمون له معناه عدم استنكافه من أخذه وليس من شأنه ان يلتزم بغير ذلك فلا خيار للضامن الا مع استنكاف المضمون له من الاخذ ( گلپايگاني ) . ( 5 ) وقد مر التأمل فيه ( قمّيّ ) .