ولو سكن الدار قهرا مع صاحبها ففي الضمان قولان ولو قلنا بالضمان ضمن النصف . ويضمن حمل الدابة لو غصبها ، وكذا الأمة . ولو تعاقبت الأيدي على المغصوب فالضمان على الكل ، ويتخير المالك .
شرح
وقال بعضهم : لا يتصور غصب العقار بل الاستيلاء عليه غصب لمنفعته . وتظهر الفائدة في ضمان العين لو تلفت لا بسببه . نعم استشكل العلامة في التذكرة ( 1 ) تحقق غصب العقار بمجرد إزعاج المالك وإخراجه من حيث أن التخلية وتسليم المفتاح قبض في البيع فليكن غصبا ، ومن أنه لا يسمى غصبا عرفا لعدم الاستيلاء بالدخول .
قوله : ولو سكن الدار قهرا مع مالكها ففي الضمان قولان ، ولو قلنا بالضمان ضمن النصف
القولان للشيخ في المبسوط ( 2 ) ، أحدهما عدم الضمان لأنه قال : لو مد زمام الناقة من مكان إلى مكان وصاحبها راكب عليها لم يضمنها لأنه لم يزل يده عنها ، ولا فرق بين الصورتين . واختاره المصنف في الشرائع ( 3 ) وتعليله أن يد الغاصب غير مستقلة ، لأن استقلالها انما يحصل برفع يد المالك ولم يرفع .
وفيه نظر ، لأنه ان أراد باستقلال اليد عدم المشاركة فهو باطل والا لزم عدم الضمان على شخصين اشتركا في غصب شيء واحد ، وان أراد به إثبات اليد على وجه ترتفع به يد المالك فهو مصادرة على المطلوب ، لان ذلك عين المتنازع فيه .
وثانيهما ضمان النصف . واختاره العلامة ( 4 ) ، وعليه الفتوى ، لأن الغصب
هامش
( 1 ) التذكرة ، البحث الثالث من الفصل الثاني من كتاب الغصب .
( 2 ) المبسوط 3 / 73 .
( 3 ) الشرائع 2 / 252 .
( 4 ) المختلف ، كتاب الغصب : 281 ، التذكرة : البحث الثالث من الفصل الثاني من كتاب الغصب .