فسد ولم تحرم ولو دخل .
شرح
فسد ولم تحرم ولو دخل
أما الأول : فإجماع الأصحاب عليه ، وتؤيده رواية زرارة عن الصادق عليه السّلام ( 1 ) .
وأما الثاني : وهو عدم التحريم مع الدخول والجهل فأطلق في النهاية ( 2 ) عدم التحريم مع الجهل ولم يفصل بين الدخول وعدمه ، وتبعه القاضي ، وأطلق الصدوق ( 3 ) التحريم المؤبد ولم يفصل إلى العالم والجاهل ولا الدخول وعدمه ، وكذا المفيد ( 4 ) لم يتعرض للجاهل بعد الحكم بالتحريم المؤبد مع العلم .
ورواية زرارة المذكورة تدل بمفهومها على ما قاله المصنف ، لأنه قال :
والمحرم إذا تزوج وهو يعلم أنه حرام عليه لا تحل له أبدا . وقال الشيخ في الخلاف ( 5 ) انها تحرم مع الدخول والجهل ، واختاره ابن إدريس ( 6 ) . وهو غير بعيد ، لما عرفت أن الاحتياط للفروج أولى ، ودلالة المفهوم ضعيفة .
هامش
( 1 ) الكافي 5 / 426 ، الوسائل 14 / 378 .
( 2 ) النهاية 453 ، قال فيه : فإن لم يكن عالما بذلك فرق بينهما فإذا أحلا وأراد ان يستأنفا العقد فلا وليس عليهما شئ .
( 3 ) المقنع : 109 ، قال فيه : وإذا تزوج في إحرامه فرق بينهما ولا يحل له ابدا .
( 4 ) المقنعة : 78 ، قال فيه : ومن عقد على امرأة وهو محرم مع العلم بالنهي عن ذلك فرق بينهما ولم تحل له ابدا .
( 5 ) الخلاف 2 / 386 .
( 6 ) السرائر : 135 ، قال فيه : من تزوج امرأة وهو محرم فرق بينهما ولم تحل له ابدا سواء كان قد دخل بها أو لم يدخل إذا كان عالما بتحريم ذلك عليه فإن لم يكن عالما به جاز له ان يعقد عليها بعد الإحلال . انتهى .
أقول : قوله رحمه اللَّه " في صورة الجهل " مطلق ولم يقيده بعدم الدخول .