وفي وقوعه بالمتمتع بها قولان ، المروي : أنه لا يقع .
شرح
ولأسوأنك أو لا أجامعك " ولم يفرقا بين الصريح وغيره ولا ذكرا اشتراط القصد .
وقال ابن إدريس ( 1 ) : ان تلفظ بألفاظ صريحة مثل " لا وطئتك " ولا جامعتك " وقصد بها الإيلاء انعقد ، وان لم يقصد لم ينعقد ، وان تلفظ بألفاظ غير صريحة نحو " واللَّه لا جامع رأسي ورأسك مخدة " أو " لا ساقفتك " أو " لأطيلن غيبتي عنك " لم ينعقد وان نوى به الإيلاء . وهو قول الشيخ في الخلاف ( 2 ) . وقال في المبسوط ( 2 ) ينعقد بذلك مع القصد .
( الثالثة ) هل يشترط تجريده عن الشرط أو الصفة أم لا ؟ قال الشيخ في الخلاف ( 3 ) نعم ، وتبعه ابن حمزة وابن إدريس ( 4 ) وابن زهرة . وقال في المبسوط يقع معلقا عليهما . واختاره العلامة لعموم القرآن السالم عن المعارض ، واختار المصنف في الشرائع الأول ، لأصالة عدم الوقوع إلا في المتفق عليه وعليه الفتوى .
قوله : وفي وقوعه بالمتمتع بها قولان المروي انه لا يقع
قال الشيخ ( 5 ) والسيد وابن أبي عقيل وابن إدريس ( 6 ) بعدم الوقوع ، وقال التقي بالوقوع . ومستند القولين القرآن ، وهو قوله " لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ " ( 7 ) والمستمتع بها من النساء فيقع بها ، ولما عقبه بقوله " وَإِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ
هامش
( 1 ) السرائر : 336 .
( 2 ) المبسوط 5 / 116 ، الخلاف 3 / 8 .
( 3 ) الخلاف 3 / 9 .
( 4 ) السرائر : 336 .
( 5 ) النهاية : 528 .
( 6 ) السرائر : 338 .
( 7 ) سورة البقرة : 226 .