وبعثهما تحكيم لا توكيل ، فيصلحان ان اتفقا ، ولا يفرقان الا مع اذن الزوج في الطلاق والمرأة في البذل .
ولو اختلف الحكمان لم يمض لهما حكم .
( النظر الرابع ) في أحكام الأولاد .
شرح
قوله : وبعثهما تحكيم لا توكيل ، فيصلحان ان اتفقا ولا يفرقان الا مع اذن الزوج في الطلاق والمرأة في البذل ، ولو اختلف الحكمان لم يمض لهما حكم
هنا فوائد :
( الأولى ) هل بعثهما تحكيم أو توكيل ؟ قال الشيخ في المبسوط ( 1 ) وابن إدريس ( 2 ) والقاضي في المهذب بالأول ، لأنه خاطب الحكام بالبعث وسماهما حكمين ولو كان توكيلا لخاطب الزوجين ، ولأنهما إن رأيا الإصلاح فعلاه من غير استيذان وليس لهما التفريق إلا بإذنهما ، ولو كان توكيلا لكان ذلك تابعا للوكالة .
وقال القاضي في الكامل بالثاني ، محتجا بأن البضع حق الزوج والمال حق للمرأة فليس لأحد التصرف فيهما إلا بإذنهما على وجه التوكيل لعدم الحجر عليهما .
وفيه نظر ، لان كثيرا ما يحجر شرعا على البالغ الرشيد وتثبت الولاية عليه كالمماطل ( 3 ) والمفلس .
هامش
( 1 ) المبسوط 4 / 339 .
( 2 ) السرائر : 338 .
( 3 ) مطله بدينه : إذا سوفه بوعد الوفاء مرة بعد أخرى .