شرح
فله أن يرجع على الذي أحاله ( 1 ) .
وعمل بمضمونها الشيخ في النهاية والقاضي والتقي وابن حمزة وابن الجنيد والمفيد ، وقال ابن إدريس والمصنف انه يبرأ بنفس الحوالة وان لم يبرئه وليس عليه رجوع ، واختاره العلامة محتجا بأن الإبراء اما أن يكون قبل الانتقال من ذمة المحيل أو بعده ، والأول يستلزم تحصيل الحاصل لان ذمته برئت بالحوالة فلا حاجة إلى إبراء آخر ، ولأن الحوالة عقد قائم بنفسه يفيد تحويل الحق من ذمة إلى أخرى ، فإذا تحققت وجب تحقق المعنى المشتق منه ، ولما رواه عقبة ابن جعفر عن الكاظم عليه السلام قال : سألته عن الرجل يحيل الرجل بمال على الصيرفي ثم يتغير حال الصيرفي أيرجع على صاحبه إذا احتال ورضي ؟ فقال :
لا ( 2 ) . وهو يدل بعمومه على صورة النزاع .
قلت فيه نظر :
أما أولا - فلان هذا مبني على انتقال المال بالحوالة ، وهو عين النزاع ، بل الحوالة إثبات حق المحيل الذي ثبت على المحال عليه للمحتال . وأما سقوط حق المحتال الثابت في ذمة المحيل فلا تقتضيه الحوالة الا على القول بأنها عقد معاوضة ، والعلامة لا يقول به بل عنده أنها إسقاط ، فلا بد حينئذ من الإبراء لإسقاط حقه .
وأما ثانيا - فلان قوله اشتقاق الحوالة من التحويل ( 3 ) فلا يجتمع الحقان للمحتال فممنوع لاحتمال التجوز ثم صار في الشرع حقيقة في غير ذلك كما في النسخ فان الاشتقاق يقتضي أن يكون الناسخ قد نقل المكتوب إلى كتابه ، وليس
هامش
( 1 ) التهذيب 6 / 211 ، الكافي 5 / 104 .
( 2 ) التهذيب 6 / 212 .
( 3 ) في ب " من التحول " .