( الثالثة ) : إذا كان الأكبر أنثى فلا قضاء ، وقيل يتصدق من التركة عن كل يوم بمد .
شرح
وقول ابن إدريس إلحاق المرأة بالرجل يفتقر إلى دليل ولم يثبت ، بل الإجماع على الوالد . والأول أولى ، لأن الإجماع على ثبوت القضاء عن الأب لا ينفي ثبوت الحكم في المتنازع .
قوله : وإذا كان الأكبر أنثى فلا قضاء
قاله الشيخ ، لأصالة البراءة خولف في الولد الذكر للنص والإجماع [ و ] لاختصاصه بالحباء ( 1 ) يبقى الباقي على أصله . وتؤيده رواية حماد بن عثمان عمن ذكره عن الصادق عليه السلام ( 2 ) . وقال المفيد إذا لم يكن له ولي من الذكور قضى وليه من النساء .
قوله : وقيل يتصدق من التركة عن كل يوم بمد
قاله الشيخ والمرتضى ، وأنكره ابن إدريس ، ولعدم نص صريح به نسبه المصنف إلى قائلة . نعم في رواية أبي مريم عن الصادق عليه السلام : إذا كان له ما تصدق عنه مكان كل يوم بمد ، فإن لم يكن له مال صام عنه وليه ( 3 ) . وليس فيها دلالة على الفتوى من الشيخ ، بل صريحها تقديم الصدقة على صوم الولي وكذلك قال السيد إذا لم يكن هناك مال صام الولي ، وقال التقي يخرج من مال الميت إلى من يقضي عنه كالحج . وهو ضعيف لكونه قياسا ، فكيف مع
هامش
( 1 ) حبوت الرجل حباء بالكسر والمد : أعطيته الشيء بغير عوض ، والاسم منه الحبوة بالضم ، ومنه بيع المحاباة ، وهو ان يبيع شيئا بدون ثمن مثله ، فالزائد من قيمة المبيع عن الثمن عطية ، يقال : حابيته في البيع محاباة .
( 2 ) الكافي 4 / 124 ، التهذيب 4 / 246 ، الوسائل 7 / 241 .
( 3 ) الكافي 4 / 123 ، التهذيب 4 / 248 ، الوسائل 7 / 241 .