مسألة 17 : لو أقام البيّنة على حقّه ولم يعرفهما الحاكم بالعدالة ، فالتمس المدّعى أن يحبس المدّعى عليه حتّى يثبت عدالتهما ، قيل : يجوز حبسه ، والأقوى عدم الجواز ، بل لا يجوز مطالبة الكفيل منه ولا تأمين المدّعى به ، أو الرهن في مقابل المدّعى به ( 1 ) .
شرح
( 1 ) قد تعرّض الأصحاب لنظير هذه المسألة ، قال المحقّق في الشرائع : ولو ذكر المدّعى أنّ له بيّنة غائبة خيّره الحاكم بين الصّبر وبين إحلاف الغريم ، وليس له ملازمته ولا مطالبته بكفيل ( 1 )( 1 ) شرائع الإسلام : 4 / 875 .. قال في الجواهر : وفاقاً للمحكي عن أكثر المتأخرين بل عامّتهم ( 2 )( 2 ) رياض المسائل : 9 / 295 296 ، مسالك الأفهام : 13 / 464 ، كشف الرموز : 2 / 500 ، قواعد الأحكام : 2 / 210 ، إيضاح الفوائد : 4 / 335 ، اللمعة الدمشقيّة : 51 ، المقتصر : 377 .، والإسكافي ، والشيخ في الخلاف والمبسوط ، والحلَّي ، والقاضي في أحد قوليه ( 3 )( 3 ) حكاه في المختلف : 8 / 376 عن الإسكافي ، الخلاف : 6 / 237 مسألة 36 ، المبسوط : 8 / 159 160 ، السرائر : 2 / 158 159 ، المهذب : 2 / 586 .إلى أن قال : خلافاً للمحكي عن الشيخين في المقنعة والنهاية ، والقاضي في أحد قوليه ، وابني حمزة وزهرة نافياً للخلاف فيه ظاهراً ( 4 )( 4 ) المقنعة : 733 ، النهاية : 339 ، ونقله عن الكامل للقاضي ابن البرّاج في المختلف : 8 / 376 ، الوسيلة : 212 ، الغنية : 445 .، ( 5 )( 5 ) جواهر الكلام : 4 / 205 ..
والدليل على قول الأوّل أنّه لا معنى للعقوبة على الحقّ قبل ثبوته ، كما هو المفروض ، على أنّ الكفيل يلزمه الحقّ إن لم يحضر المكفول ، وهنا لا معنى له قبل إثباته ، ولا معنى لكون حضور الدّعوى وسماع البيّنة حقّا يكفل عليه .