شرح
المتقدّمة ( 1 )( 1 ) في ص 214 .ظاهرة بل صريحة في حلَّية بقيّة المال بعد إخراج الخمس له ، فالمالك الحقيقي قد أوجب إخراج الخمس ولو مقدّمة لتطهير الباقي وحكم بثبوت الباقي له .
ويمكن المناقشة في ذلك بعدم ثبوت الإطلاق لها من هذه الجهة لعدم كونها في مقام البيان من هذه الحيثية ، ولعلَّه لأجل ما ذكر حكم في المتن بوجوب الغرامة له على سبيل الاحتياط الوجوبي وإن كان المذكور في كلام السيّد في العروة الضمان بنحو الفتوى ( 2 )( 2 ) العروة الوثقى 2 : 384 مسألة 33 ..
وقد ذكر بعض الأعلام ( قدّس سرّه ) أنّه لا ضمان هنا للدليل المذكور ولا في مجهول المالك لعدم ورود الحكم بالضمان في شيء من روايات التصدّق بمجهول المالك ، ولا موجب له بعد أن كان الإتلاف مستنداً إلى إذن الوليّ الشرعي بالتصدّق من قبل المالك .
نعم ، قال في باب اللقطة ما ملخّصه : أنّه قد ورد الأمر بالتصدّق وأنّه لو ظهر المالك بعد التصدّق ، فإن رضي بالتصدّق فهو ، وإن طالبه ضمن ، إلَّا أنّ هذا الضمان يغاير الضمان الثابت بقاعدة الإتلاف ، كيف ؟ ! وإلَّا لكان ضامناً حتّى قبل أن يوجد صاحبه ، ولكان اللازم الإخراج من التركة ريثما يوجد صاحبه ، فلا بدّ من الإيصاء بذلك ، وهو كما ترى ، بل هذا الضمان إنّما يتحقّق بمجرّد مطالبة المالك وتعبّد من الشارع ، فلا ضمان قبل المطالبة ولا أثر للإتلاف الحاصل بالتصدّق بعد أن كان مستنداً إلى إذن الولي ( 3 )( 3 ) مستند العروة الوثقى ، كتاب الخمس : 161 162 ..
قلت : إنّ مجرّد الاستناد إلى الإذن لا يوجب رفع الحكم الوضعي الثابت بقاعدة