] 3566 [ « مسألة 36 » : قالوا : المغارسة باطلة ( 1 ) ، وهي أن يدفع أرضاً إلى غيره ليغرس فيها على أن يكون المغروس بينهما ، سواء اشترط كون حصّة من الأرض أيضاً للعامل أو لا . ووجه البطلان الأصل بعد كون ذلك على خلاف القاعدة ، بل ادعى جماعة الإجماع عليه .
شرح
( 1 ) ذكر الماتن ( قدس سره ) أن المشهور بل المدعى عليه الإجماع في كلمات غير واحد من الأصحاب ( [ 203 ] ) أن المغارسة باطلة ( [ 204 ] ) فلا أثر لمعاملتها . والمغارسة هي أن يدفع إلى رجل أرضاً لغرسهاعلى أن يكون الغرس بينهما ، سواء كان الغرس لمالك الأرض أم للعامل ، ومقتضى البطلان فيهاهو أن لا ينتقل من أي منهما إلى الآخر شيئاً .
ونسب الماتن ( قدس سره ) إلى الأردبيلي ( [ 205 ] ) وصاحب الكفاية ( [ 206 ] ) أنه استشكل في ذلك .
هامش
كما هو رأي الماتن والعلاّمة والشهيد الثاني والسيد الحكيم وغيرهم ( قدّس الله أسرارهم ) .
وظاهره أن الدليل على ذلك هو دليل رفع الضرر ، الحاكم على دليل السلطنة ، وهو كما يجري في صورة عجز الحافظ عن الحفظ وتضرر المالك ، جار في صورة عدم عجزه عن الحفظ مع تضررالمالك بذلك ، فما هو الوجه في التفكيك ؟ ! ولذا كان توقف المحقق الكركي وصاحب الجواهر ( قدس سرهما ) إنما في الموردين كما عرفت ، لا فقط في المورد الأوّل .
203 ( ) في الجواهر 27 : 93 : المغارسة باطلة عندنا ، وكذا في المسالك 5 : 71 . وفي جامع المقاصد : وهذاالحكم ] أي بطلان المغارسة [ بإجماعنا . جامع المقاصد 7 : 392 . وفي مجمع الفائدة والبرهان . المغارسة باطلة 10 : 143 144 ، ونحوه في الحدائق 21 : 392 . وفي كفاية الأحكام نسبته إلى الأصحاب ج 1 : 645 . وفي المستمسك : لم يعرف قائل بالخلاف ، وإن حكي عن المفاتيح أنه نقل قولاً بالصحة ، المستمسك 13 : 136 طبعة بيروت .
204 ( ) لم يعلم أن المراد به بطلانها مساقاة أو بطلانها مطلقاً حتّى بعنوان معاملة مستقلة .
205 ( ) مجمع الفائدة والبرهان 10 : 143 - 144 ، قال : « وهي معاملة على أن يغرس شخص في أرض الغير الأشجار ويكون المغروس بينهما ، فما يحصل منها يكون بينهما ، دليل البطلان عدم الدليل على الجواز ، مع الغرر والجهالة ، بل الإجماع أيضاً عندنا ، ولولا ذلك لأمكن القول بالصحة لبعض العمومات » .
206 ( ) كفاية الأحكام 1 : 645 ، قال : « المغارسة معاملة خاصة على الأرض ليغرسها العامل على أن