وإن علم بعدم وجوده في تركته ولا في يده ، ولم يعلم أنه تلف بتفريط أو بغيره ، أو رده
إلى المالك ، فالظاهر عدم ضمانه ( 1 ) وكون جميع تركته للورثة ، وإن كان لا يخلو عن
شرح
العامل الميت .
وأما لو لم يعلم ذلك فقسّم الماتن ( قدس سره ) ذلك إلى عدة صور تأتي في التعليقة الآتية .
( 1 ) إذ لم يعلم أن المال في تركت العامل الميت لا معيناً ولا غير معين ففيه أربعة صور بل خمسة أيضاً .
الصورة الاُولى والتي هي في الواقع الصورة الثالثة لهذه المسألة التي هي ما إذا كان عند العامل مال المضاربة فمات ، وهي : أنّا نعلم بعدم وجود مال المضاربة لا في تركته الميت ولا في يده حين الموت ودار الأمر بين أنه تلف مع التفريط والتعدي فيكون الميت ضامناً له ، أو تلف من غير تفريط ولا تعد فلا يكون ضامناً له ، أو ردّه على المالك فليس عليه شيء . وعلى كل حال ، المعلوم أن مال المضاربة غير موجود عند العامل لا في تركته ولا في يده حين الموت .
فهنا - وهي الصورة الثالثة من صور هذه المسألة - حكم الماتن ( قدس سره ) بأصالة البراءة عن ضمانه له على إشكال على مبناه ( قدس سره ) حيث إنه حكم بالضمان في غير هذه الصورة من الصور الآتية تمسكاً بقاعدة اليد ، فلو تم التمسك بالقاعدة فيما ذكره بعد ذلك يمكن التمسك بها للضمان هنا أيضاً ، فإن وضع اليد على مال الغير في زمان ما كان موجباً للضمان على ما يراه ( قدس سره ) ، فإذا كان وضع اليد في زمان موجباً للضمان فلابُدّ في الحكم بعدم الضمان والخروج عن العهدة من إثبات أنه تلف بغير تعد أو تفريط أورده إلى المالك ، وإلاّ فلابُدّ من الضمان . وليس هنا ما يثبت أنّه تلف لا بتعد أو تفريط أورده إلى المالك ، فلذا الحكم بعدم الضمان يكون مشكلاً ، وهو معنى قوله فالظاهر عدم ضمانه . . . وإن كان لا يخلو عن إشكال ( 1 ) .
هامش
( 1 ) وأما السيد الاُستاذ ( قدس سره ) فلم يبين رأيه هنا ، ورأيه هو عدم الضمان بلا أي إشكال ، وذلك لأنه سيأتي في الصورة الرابعة والخامسة اللتين يقول السيد الماتن ( قدس سره ) فيهما بالضمان يقول السيد الاُستاذ ( قدس سره ) فيهما بعدم الضمان ، فعدم الضمان في الصورة الثالثة يكون أولى ، لأن في الصورتين الآتيتين نعلم حين الموت أن المال كان تحت سيطرة المالك وفي يده ، وحكم فيهما السيد