وهذا إنّما يتم في غير الشرط الذي مفاده عدم الفسخ ، مثل المقام فإنّه يوجب لزوم ذلك العقد ( 1 ) ، هذا .
شرح
دليل على اسقاط المالك أو العامل عن مالكيته للفسخ وعن نفوذ فسخه ، فالفسخ نافذ جائز وإن كان محرماً ، كما له الفسخ لو حلف أو نذر عدم الفسخ ثم فسخ ، حيث إن الحلف أو النذر لا يوجب سلب ملك المالك للفسخ ، وإنما هو مجرد تكليف يحرم مخالفته .
( 1 ) ذكر الماتن ( قدس سره ) أن الذي قلنا من أن وجوب الشرط لا فرق فيه بين أن يكون ضمن عقد لازم أو ضمن عقد جائز ، كما هو الحال في المقام كل منهما يجب الوفاء بالشرط المشروط ضمنه ، نعم يجوز فسخ العقد الجائز ، فحينئذ يسقط الشرط ولا يجب الوفاء بالشرط ، وهو - أي قولنا ( نعم ، يجوز فسخ العقد الجائز فيسقط الشرط ، فلا يجب الوفاء بالشرط ) إنما يتم في غير الشرط الذي يكون مفاده عدم الفسخ ، كما هو الشرط المشترط في المقام ، فإن هذا الشرط يجعل العقد الجائز لازماً ، فلا يصح أن يقال : إذا فسخ العقد الجائز فلا يجب الوفاء بالشرط ، لأن العقد هنا يصبح لازماً ، أي لو فسخ عقد المضاربة لا ينفسخ ، الذي هو معنى اللزوم .
وفيه : أن وجوب الوفاء بالشرط لا يجعل العقد الجائز لازماً ، فلا يوجب اشتراط عدم الفسخ في المضاربة الجائزة أن تصبح المضاربة لازمة ، وأنه إذا فسخ لا تنفسخ ، وإنما يوجب اشراط عدم الفسخ في المضاربة الجائزة لزوم العمل به على المشروط عليه وحرمة الفسخ ، لا أنّه إذا ارتكب محرماً وفسخ لا ينفسخ عقد المضاربة ، فإنه توضّح من التعليقة السابقة أن العمل بالشرط إذا كان هو الالتزام بعدم الفسخ خارجاً - لا عدم مالكية الفسخ - وإن كان لازماً بمقتضى دليل لزوم الشرط ، إلاّ أنه تكليف محض لا يستفاد منه الوضع ، أي عدم ترتب الأثر على الفسخ حتى يوجب لزوم العقد ، فلو فسخ المشروط عليه عدمُ الفسخ خارجاً فعل حراماً وانفسخ العقد - ولو كان لازماً لما انفسخ ( 1 ) - وللشارط خيار تخلف الشرط ، فله فسخ المضاربة من أصلها وإعطاؤه اُجرة المثل .
هامش
( 1 ) أقول : مراد الماتن ( قدس سره ) من قوله : « فإنّه يوجب لزوم ذلك العقد » إنّما هو عدم جواز فسخه تكليفاً ، وهو مسلّم حتّى عند السيد الاُستاذ ( قدس سره ) ، لا أنّه لو فسخ لا ينفسخ في شرط عدم الفسخ خارجاً ، بل حتى في شرط عدم مالكية الفسخ ، لأنّ شرط عدم مالكية الفسخ كما تقدم لا يراد منها عدم مالكية الفسخ شرعاً ، بل المراد منها عدم مالكية الفسخ حقاً ، أي أن لا يرى له حقاً