شرح
والعبد المالك لها مولاه . وما يقال من أن حبس الحرّ لا يوجب الضمان لا أساس له ، ولابدّ من الالتزام بالضمان سيما إذا كان الحرّ كسوباً ، فإن العبرة بصدق التفويت ، وهو صادق في حبس الخياط والبناء وغيرهما من الأحرار ، كما هو صادق على حبس الخياط والبناء وغيرهما من العبيد .
ولكن الجواب الثاني لا يمكن المساعدة عليه ، لقصور دليل الضمان عن الشمول للمقام ، لأن دليل الضمان إما وضع اليد على مال الغير ، أو قاعدة من أتلف مال الغير فهو له ضامن المتصيدة من موارد متفرقة واردة في الضمان ، مضافاً إلى السيرة العملية القطعية القائمة على الضمان في إتلاف مال الغير . وكل منهما غير صادق على عمل الحرّ ، إذ لا وضع لليد عليه ، كما أنه لا إتلاف له ، لأن الاتلاف ووضع اليد معاً إنما يكون موضوعه المال الموجود ، وليس عمل الحرّ مالاً موجوداً . نعم ، يصدق في حقه التفويت ، لأن حبس الحرّ سد باب الكسب عليه ، فهو بحبسه فوّت منافعه لا أتلفها ، وبين الاتلاف والتفويت بون بعيد ، والمقتضي للضمان بلا شك سواء للقاعدة أو للسيرة إنما هو الاتلاف لا التفويت ، ومن هنا لا يجب على الحر الكسوب الحج - ما لم يكتسب ، إذ لا يقال له إنه مالك للزاد والراحلة ، ولا أن عنده مالاً كذا ، أي ليس عنده مال موجود قدره كذا ، ولو كان عمله مملوكاً قبل الكسب وأموالاً موجودة لكان ممن يجب عليه الحج ، وبين من له المال ومن له القدرة على تحصيل المال بون بعيد ( 1 ) @ .
هامش
الجواب ملكية الحرّ لأعماله قبل العقد عليها ، وأنه لا فرق بينه وبين العبد في ملكية أعماله قبل العقد عليها ، والمالك لأعمال العبد قبل العقد عليها مولاه ، والمالك لأعمال الحرّ قبل العقد عليها نفسه أي نفس الحرّ . وسيأتي في هذا الجواب الثاني .
( 1 ) من الغريب أن يُشكل على السيد الاُستاذ ( قدس سره ) بقول القائل « كأنه وقع خلط بين المال والملك ، فتمليك عمل الحر نفسه بالإيجار يجعله ملكاً ، وأمّا مالية عمله فهي ثابتة سواء ملّكه للغير بالملكية الاعتبارية أم بقي له بالملكية الذاتية . وما هو لغو جعله إنّما هو الملكية الاعتبارية لا المالية ، فإنها تتحقق بنفس مرغوبية الشيء واستعداد العرف لبذل المال بإزائه ، سواء كان ملكاً اعتبارياً أم لا ، كما في المباحات والموقوفات ، فإنها أموال وإن لم تكن أملاكاً ، وهذا واضح » ] بحوث في الفقه [ كتاب الإجارة 1 : 284 .
فإن السيد الاُستاذ يصرح بأن عمل الحرّ قبل وقوع العقد عليه ، لا هو ملك له ، ولا هو مال موجود ،