] 3311 [ « مسألة 10 » : إذا آجر دابّة لحمل متاع فعثرت وتلف أو نقص لا ضمان على صحابها ( 1 ) ، إلاّ إذا كان هو السبب بنخس أو ضرب .
] 3312 [ « مسألة 11 » : إذا استأجر سفينة أو دابّة لحمل متاع فنقص أو سرق لم يضمن صاحبها ( 2 ) . نعم ، لو اشترط عليه الضمان صحّ ، لعموم دليل الشرط وللنصّ .
شرح
الاختيار بيد ولي الدم أو المجني عليه ، ومعنى ذلك أنه لو قتل العبد حراً مثلاً أو قطع يد شخص عمداً فلولي الدم أو المجنى عليه القصاص ابتداءً من دون أن يرضى بالدية ، وله أن يسترق العبد لو كانت الجناية مستوعبة لقيمته بلا رضا مولاه ، وأما إذا كانت قيمة العبد أكثر من ذلك فليس له الاسترقاق إلاّ مع التراضي مع مولى العبد القاتل ولو بنحو الشركة .
فاطلاق قوله ( قدس سره ) إن مولى العبد الجاني مخير بين الدية والإرش ، إنما هو في القتل والجناية الخطئية ، لا في القتل والجناية العمدية ، لأنه في الثاني الخيار بيد ولي الدم أو المجني عليه ليس إلاّ .
( 1 ) ذكر الماتن ( قدس سره ) أنّه إذا آجر دابة لحمل متاع فعثرت الدابة فتلف المتاع أو نقص ليس على صاحبها ضمان ، لعدم صدق الإتلاف بعد ما لم يكن هو السبب - وقد عرفت في المسألة السابقة المتقدمة أن عثرة الحمّال كذلك - إلاّ فيما إذا استندت العثرة إلى المالك المؤجر ، كأن كان قد ضربها أو نخسها ( 1 ) @ بنحو تستند العثرة إليه فلا شك يكون ضامناً ، وأما لو لم تستند العثرة إليه فلا موجب لضمانه أصلاً .
والأمر كما ذكره ( قدس سره ) .
( 2 ) إذا استأجر سفنية أو دابة لحمل متاع فنقص منه شيء أو سرق لا يكون صاحب السفنية أو الدابة ضامناً ، لأنه أمين وليس على الأمين ضمان .
نعم ، لو شرط عليه الضمان كان ضامناً ، لعموم أدلة نفوذ الشرط ، كذا قال الماتن ( قدس سره ) .
ولكن تقدم ( 2 ) @ الكلام في أن أدلة نفوذ الشرط هنا غير نافذة ، لأن ذلك أي الضمان الاصطلاحي وكون الذمّة مشغولة به عند التلف أو النقص ليس تحت سلطانه . وليس أمر وضعه ورفعه بيده ، بل هو من أفعال الله سبحانه وليس تحت قدرة المشروط عليه ، فلا يثبت الضمان الاصطلاحي بالشرط ، وتقدم تفصيل ذلك . والنص المعتبر الدال على صحة الضمان ( 3 ) @ دلالته ناقصة ، من حيث إن المراد بالشرط المشروط فيه هو شرط
هامش
( 1 ) النخس - كما سيأتي عن تاج العروس - غرز مؤخرة الدابة أو جنبها بعود أو نحوه .
( 2 ) في أوّل هذا الفصل بعد المسألة 19 ] 3301 [ . موسوعة للإمام الخوئي 30 : 223 - 227 .
( 3 ) وهو معتبر موسى بن بكر عن أبي الحسن ( عليه السلام ) المتقدم في موسوعة الإمام الخوئي 30 : 232 وهو « قال :