وأمّا إذا كانت باطلة ففي ضمانها وجهان ، أقواهما العدم ( 1 ) ، خصوصاً إذا كان المؤجر عالماً بالبطلان حين الإقباض دون المستأجر .
شرح
لا مقتضي للضمان لو تلفت العين أثناء مدة الإجارة ، كذلك لا مقتضي للضمان لو تلفت العين بعد مدة الإجارة .
ثمّ إن هذا الكلام كلّه لو كانت الإجارة صحيحة ، وأما لو كانت الإجارة باطلة فهو الآتي في التعليقة الآتية .
( 1 ) تعرض الماتن ( قدس سره ) لحكم الضمان في العقد الفاسد ، فمع فرض أن المؤجر سلّم العين - الدار مثلاً - إلى المستأجر وسكن فيها المستأجر ، وكانت الإجارة في الواقع باطلة ، فتلفت العين بلا تعد أو تفريط ، فهل هنا ضمان على المستأجر أم لا ؟ وذكر أن فيه وجهين : الأوّل الضمان ، والثاني عدم الضمان .
وقوّى ( قدس سره ) عدم الضمان وقال : سيما إذا كان المؤجر عالماً بالبطلان حين تسليم الدار إلى المستأجر وكان المستأجر جاهلاً بالبطلان .
وما ذكره ( قدس سره ) هو الصحيح ، وذكر الفقهاء على نحو الكبرى الكلية أن كلّ ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده ، وحيث إن صحيح الإجارة لا ضمان فيها ، فلا ضمان في فسادها أيضاً ، والوجه فيه واضح ، لأن دليل الضمان إما أنه قاصر الشمول لأمثال المقام كما ذكرنا ( 1 ) @ أو أنه على فرض الشمول تنزلاً فيخصص بالروايات الدالة على أن المؤتمن لا يكون ضامناً ، فعين ما ذكرناه في الإجارة الصحيحة جار في الإجارة الفاسدة أيضاً ، وهو أن المؤجر لم يسلّم العين على أن تكون مضمونة على المستأجر مع عدم التعدي والتفريط ، كما لم يتسلمها المستأجر على أن تكون مضمونة كذلك عليه ، فلا إقدام على الضمان بالنسبة إلى العين ، فليست العين إلاّ ملكاً للمؤجر وأمانة بيد المستأجر . نعم ، المستأجر ضمن المنافع بالاُجرة المسماة ، فإن أمضى الشارع الإجارة تثبت الاُجرة المسماة ، وإلاّ فتثبت اُجرة المثل . وأما بالنسبة إلى العين فليست هي إلاّ أمانة بيد المستأجر ، ولا ضمان على المستأجر لأنه أمين ، كانت الإجارة صحيحة أو فاسدة .
وأمّا الضمان من ناحية الشرط في العقد الفاسد كما لو كان المؤجر مشترطاً عليه ضمان العين مع عدم
هامش
منه أنه لم يمنعه من أخذها إذا طلبها ، فإنه المراد منه التخلية التي تكون تسليماً للعين ، فهي أمانة بيد المستأجر من المؤجر بنفس الإبقاء عنده بعد اطلاع المؤجر وعلمه برضا المستأجر بذلك .
( 1 ) في أوّل فصل في الضمان في الإجارة بعد المسألة 19 ] 3301 [ ، موسوعة الإمام الخوئي 30 : 221 - 222 .