شرح
المعوضة ، فكما لا يمكن أن ينقض به على تعريف البيع ويقال بأن تعريف البيع منطبق على الهبة المعوضة ، لأنها ليست هي تمليك عين بعوض ، بل تمليك عين بشرط ، فكذلك في المقام ليست الإذن بالتصرف بشرط تمليك للمنفعة بعوض ، بل بشرط ، والشرط غير العوض ، ولكل منهما أحكام خاصة ( 1 ) @ .
هامش
( 1 ) لا بأس في التعرض لبعض العقود الحديثة وذلك بأن نتعرض إجمالاً لعقود الاستصناع وتفصيلاً لعقود الصيانة .
عقود الاستصناع : وأنها هل هي عقود إجارة أو لا ؟
إن الإجارة بمعنييها اللذين هما 1 - تمليك منفعة أو عمل بعوض 2 - أو العقد - أي الايجاب والقبول - الذي ثمرته نقل المنفعة أو العمل ، لا تشمل عقود الاستصناع التي هي اتفاق بين الصانع والمستصنع على صناعة شيء له كشبابيك أو أبواب أو نحوهما بنحو تكون العين والعمل معاً من الصانع في مقابل عوض معين ، وهذا ما يقع كثيراً ، فيتفق صاحب العمل - كالذي ينشئ مجمعاً سكنياً كبيراً يضم مثلاً ألف منزل - مع نجار أو حداد على صناعة عشرة آلاف باب أو عشرة آلاف شباك أو نحو ذلك بمواصفات معينة ومن موارد معينة في مقابل عوض معلوم ، فيقوم الصانع بتهيئة المواد المطلوبة والعمل المطلوب فيصنع الأبواب أو الشبابيك ، فهل هذه المعاملة التي تشبه من جهة البيع باعتبار المواد ومن جهة الإجارة باعتبار العمل بيع أو إجارة ؟
لا شك ولا شبهة في أن الشبه من جهة العمل لا يجعل هذه المعاملة إجارة بعد ما لم تنطبق عليها بمعنييها .
وهل هذه المعاملة بعد وضوح عدم كونها إجارة هل هي :
1 - معاملة بيع .
2 - معاملة مستقلة أي ليست بيعاً وبيع ولا إجارة ولا غيرهما .
3 - معاملة مركبة من مجموع عقدين : توكيل بشراء المادة ، وإجارة على العمل بصنعها شبابيك أو أبواباً .
4 - أمر بالصنع على وجه الضمان .
وجوه ليس هنا محل ذكرها .
وربما يستدل على أن هذه المعاملة إجارة باحتمالات كلها ضعيفة لا تستحق الذكر .
ولم أرَ من اختار أن عقد الاستصناع هو عقد إجارة حتّى يكون له محل بحث هنا ، وربما يخرّج عقد الاستصناع على أنه عقد بيع بعد ذهاب الكثير من أبناء العامة إلى صحته وبعضهم على أنه بيع ، الفقه الإسلامي وأدلّته 4 : 634 .