النقل والانتقال والتضمين والضمان ، كاستخدام الجارية والاستمتاع منها ، بخلاف الاستنفاع فإنّه لا يقبل النقل والانتقال والتضمين والضمان .
* قوله : « وأمّا المنفعة الفائتة بغير استيفاء فالمشهور . . إلخ » .
* أقول : الكلام في تشخيص حكم المنفعة الفائتة من الضمان وعدمه يقع تارة في بيان أقوال المسألة وتعدادها وهي خمسة حسب ما تكفّل المتن تفصيلها ، وتارة في تأسيس الأصل وهو مع القول بعدم الضمان مطلقا ، وتارة ثالثة في بيان مدارك الأقوال وحججها ويتلوها بيان الترجيح وعدمه .
فنقول : أمّا حجّة القول بالضمان مطلقا فوجوه ، أقواها عموم ( 1 ) : « على اليد ما أخذت » . وإشكال الماتن ( 2 ) في شمول الموصول للمنافع وفي صدق الأخذ على حصولها في اليد بواسطة قبض العين لاستظهاره من الأخذ القبض بلا واسطة لا مع الواسطة مدفوع نقضا : بتحقّق قبض الثمن في السلم بقبض الجارية المجعول خدمتها ثمنا ، وكذا الدار المجعول سكناها ثمنا ، وباتّفاق الأصحاب على ضمان منافع المغصوب ، فكذا منافع المقبوض بالبيع الفاسد إلَّا أن يدّعي استناد تحقّق قبض الثمن بقبض الجارية المجعول خدمتها ثمنا ، واستناد ضمان منافع المغصوب إلى الإجماع ، لا إلى صدق الأخذ حتّى يتأتّى في منافع المقبوض بالبيع الفاسد ، ولكنّه كما ترى .
ومنها : إطلاق « لا يحلّ مال امرء مسلم إلَّا عن طيب نفسه » ( 3 ) على إشكال الماتن ، ودفعه بالنقض المتقدّم .
ومنها : الشهرة على ما ادّعاها الماتن قدس سرّه ، بل ادّعى شيخنا العلَّامة أنّها شهرة
هامش
( 1 ) تقدّم ذكر مصدره في ص : 471 .
( 2 ) المكاسب : 104 .
( 3 ) تقدّم ذكر مصدره هامش ( 1 ) ص : 501 .