ما يفرض تارة صحيحا وأخرى فاسدا ، فتخلَّف الضمان عن الإقدام في المثال المذكور لا يوجب كون المثال من مستثنيات قاعدة « كلّ ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده » ، لأنّ خروج المثال عن تحت القاعدة خروج موضوعي لا حكمي ، ولا كونه من مستثنيات مضمنيّة الإقدام ، لأنّ مضمنيّة الإقدام لا ينتقض عمومه بمضمنيّة غير الإقدام أيضا من اليد والإتلاف والتسبيب ، وكذلك تمثيله الآخر لتفكيك الضمان عن الإقدام بما إذا قال : « بعتك بلا ثمن » أو « أجرتك بلا ثمن » لا يعدّ من مستثنيات قاعدة « ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده » . لأنّه إن أريد من البيع بلا ثمن البيع الحقيقي فهو وإن أوجب الضمان مع عدم الإقدام عليه إلَّا أنّ خروجه عن القاعدة خروج اسمي لا حكمي ، لعدم كونه ممّا له صحيح وفاسد بالفعل ، بل هو فاسد فقط لتنافي ظاهر البيع لنفي الثمن . وإن أريد منه الإعارة مجازا بناء على قرينيّة نفي الثمن لصرف البيع إلى الإعارة فليس فيه ضمان حتّى يصلح مثالا لما مثّل به ، لأنّ صحيح العارية لا يضمن فكيف فاسدها ؟ ! ولعلّ تقوية الشهيد ( 1 ) عدم الضمان فيه ناظر إلى انصراف المثال إلى العارية ، وإلَّا فالضمان متوجّه لولاه بقاعدة اليد .
ومن جملة ما يحتمل توهّم كونه من مستثنيات مضمنيّة الإقدام وموارد نقضه هو بيع الصبي وإقباضه المبيع حيث لا يضمن الصبي .
ويندفع هذا الوهم أيضا : بمنع عدم ضمان الصبي إذا كان مميّزا ، ومنع تحقّق إقدامه على الضمان إذا كان غير مميّز ، ففيما يتحقّق إقدامه على الضمان لا ينفكّ عن الضمان ، فيما ينفكّ عن الضمان لم يتحقّق فيه إقدامه عليه .
ومن جملة ما يحتمل توهّم كونه من المستثنيات أيضا : هو صورة علم الدافع بفساد البيع مع جهل القابض حيث يزعم أنّ الدافع في هذه الصورة هو الَّذي
هامش
( 1 ) تقدّم ذكر مصدره في هامش ( 2 ) ص : 478 .