لأنّا نقول : حكم الإرث لا يمنع الضمان ، بخلاف حكم الملك ،
ولهذا لا يمنع الإقرار ، والملك يمنع الإقرار فيه . وكذا الحُرّ لا يمنع من
الضمان لحقّ ورثته .
وهو أحد قولي الشافعيّة .
والثاني لهم : أنّه لا يصحّ ضمانه ؛ لأنّه إثبات مال لآدميّ بعقد ،
فلم يصح من العبد بغير إذن سيّده ، كالمهر ( 1 ) .
والفرق : أنّ المهر يتعلّق بكسبه ، والنفقة بالسيّد ، فيضرّ به على
التقديرين .
والشيخ ( رحمه الله ) مالَ إلى بطلان الضمان ؛ لقوله تعالى : ( عبداً مملوكاً
لا يقدر على شئ ) ( 2 ) ( 3 ) وهو الأصحّ عند الشافعيّة ، وبه قال ابن أبي ليلى
والثوري وأبو حنيفة ( 4 ) .
وإن كان مأذوناً له في التجارة ، فحكمه حكم غير المأذون في التجارة
في الضمان ، إن ضمن بإذن سيّده ، صحّ إجماعاً . وإن ضمن بغير إذن سيّده ،
فالقولان .
وقال أبو ثور : إن كان من جهة التجارة ، جاز . وإن كان من غير
ذلك ، لم يجز ( 5 ) .
هامش
( 1 ) الحاوي الكبير 6 : 457 ، التنبيه : 105 - 106 ، المهذّب - للشيرازي - 1 : 346 -
347 ، حلية العلماء 5 : 48 - 49 ، التهذيب - للبغوي - 4 : 185 - 186 ، الوجيز
1 : 183 ، الوسيط 3 : 235 ، العزيز شرح الوجيز 5 : 147 ، روضة الطالبين 3 :
476 ، المغني 5 : 79 ، الشرح الكبير 5 : 76 .
( 2 ) النحل : 75 .
( 3 ) الخلاف 3 : 321 ، المسألة 15 .
( 4 ) العزيز شرح الوجيز 5 : 147 ، روضة الطالبين 3 : 476 ، المغني 5 : 79 ، الشرح
الكبير 5 : 76 .
( 5 ) المغني 5 : 79 ، الشرح الكبير 5 : 76 - 77 .