امّا در آن كه جلد و تغريب يك حد هست يا دو ؟ فقها خلاف كردند . بنزديك ما دو حدّ است ، و بنزديك بيشتر فقها آن است كه هر دو يكى است و اين مذهب اوزاعى و ثورى و احمد و ابن ابى ليلى و شافعى است . و ابو حنيفه گفت : حد جلد است امّا تغريب تعزيرى است موكول با راى و اجتهاد امام ، و بنزديك ما اين تغريب بر مردان باشد ، بر زنان نباشد ، و مذهب مالك هم اين است . و شافعى و احمد و اوزاعى و ثورى و ابن ابى ليلى گفتند : هر دو را تغريب بايد كردن ، و در عهد صحابه - رضى اللَّه عنهم - و در عهد امير المؤمنين - عليه السّلام - تغريب كردند ايشان ( 1 ) مردان را دون زنان را ، ابو بكر به فدك فرستاد ، و عمر به شام ، و عثمان به مصر ، و على به روم .
بر بنده و پرستار چون زنا كنند تغريب نباشد بنزديك ما ، و مذهب مالك و احمد همين است ، و شافعى را در او دو قول است : يكى چنان كه ما گفتيم ، و يكى آن كه تغريب بايد كردن . و در آن قول كه گفت : تغريب بايد كردن ، در مدّت دو قول گفت :
يكى يك سال كالحرّ سواء ، و دوم شش ماه قياسا على جدّهما . اگر مردى ديوانه زنا كند با زنى عاقله هر دو را حدّ بايد زدن بنزديك ما ، و اگر مردى عاقل با زنى ديوانه زنا كند بر مرد حدّ باشد و بر زن نباشد ( 2 ) . و شافعى گفت ( 3 ) : هر دو جاى بر ديوانه حد نيست . ابو حنيفه گفت : بر زن عاقله ( 4 ) حد [ 83 - پ ] نيست چون ديوانه با او زنا كند ، امّا اگر مرد عاقل باشد و زن ديوانه بر مرد ( 5 ) حدّ واجب بود .
حكم زنا ثابت نشود الَّا به اقرار يا به چهار گواه مردان عاقل بالغ عدل ، و شافعى همين گفت ، و ابو حنيفه گفت : دو گواه كفايت باشد . امّا اتيان البهيمة به دو گواه ثابت شود ، و شافعى گفت : چهار گواه بايد ، و ابو حنيفه گفت : دو گواه بس باشد .
اگر مردى را با زنى در بستر ( 6 ) يابند و يا ببينند كه او را بوسه مىدهد يا دست در گردن او ( 7 ) ، اصحاب ما را در او دو روايت است : يكى آن كه بر او حدّ ( 8 ) تمام باشد ، و روايت ديگر آن : كه بر او تعزير باشد ، و اين مذهب جملهء فقهاست .
هامش
( 1 ) . همهء نسخه بدلها را يعنى .
( 2 ) . همهء نسخه بدلها : باشد دون زن .
( 3 ) . همهء نسخه بدلها در .
( 4 ) . همهء نسخه بدلها نيز .
( 5 ) . همهء نسخه بدلها : هر دو .
( 6 ) . همهء نسخه بدلها : بسترى .
( 7 ) . همهء نسخه بدلها كرده باشد .
( 8 ) . آل : حدّى .