الثامنة : إذا أبق المدبر بطل التدبير . ولو جعل خدمته لغيره ( مدة )
حياة الخدوم ، ثم هو حر بعد موت ذلك الغير ، لم يبطل تدبيره بإباقه .
شرح
بنفوذه ، فإنه التزام بالفداء ، فيؤخذ منها أرش الجناية أو أقل الأمرين على
الخلاف ، لتعذر تسليمه لاستيفاء حق الجناية .
ولو قلنا بأنه لا ينعتق حينئذ تخير الوارث بين أن يفديه فيعتق من الثلث ،
وبين أن يسلمه ( للبيع ) ( 1 ) وإن كان في ثلث المال سعة ، فإذا بيع للجناية أو استرق
بطل التدبير . وقال ابن الجنيد ( 2 ) والقاضي ( 3 ) : لا يبطل بل يستسعي في قيمته بعد
موت المولى . واختاره في الدروس ( 4 ) ، لصحيحة أبي بصير ( 5 ) . والأظهر البطلان .
قوله : " إذا أبق . . . الخ " .
بطلان التدبير بالإباق على خلاف الأصل فيقتصر فيه على مورد النص ( 6 )
الوارد فيه وهو إباقه من المولى المعلق تدبيره بوفاته . أما لو جعل خدمته لغيره
وعلق تدبيره على وفاة المخدوم لم يبطل بإباقه ، للأصل ، وصحيحة يعقوب بن
شعيب السابقة ( 7 ) .
وبقي ما لو عتق تدبيره بوفاة الزوج أو غيره حيث نجوزه فأبق ، ومقتضى
هامش
( 1 ) من " د ، ط " والحجريتين .
( 2 ) هذه غفلة من الشارح " قده " ، فإن ابن الجنيد والقاضي والشهيد الأول " قدهم " إنما حكموا بعدم
بطلان التدبير في مسألة كتابة المدبر ، وسيأتي حكمها في ص : 411 ، وحكاه الأخير عن الأولين
في الدروس الشرعية ( 2 : 235 ) واحتج له برواية أبي بصير ، وهي في كتابة المدبر . واحتمل في
جواهر الكلام ( 34 : 242 ) وجود سقط في نسخة الشهيد الثاني " قده " من الدروس . انظر المختلف :
638 ، المهذب 2 : 370 ، الفقيه 3 : 72 ح 250 ، التهذيب 8 : 263 ح 962 ، الاستبصار 4 : 29 ح
98 ، الوسائل 16 : 74 ب " 3 " من أبواب التدبير ح 2 .
( 3 ) تقدم ذكره سابقا في رقم ( 2 ) .
( 4 ) تقدم ذكره سابقا في رقم ( 2 ) .
( 5 ) تقدم ذكره سابقا في رقم ( 2 ) .
( 6 ) انظر الوسائل 16 : 80 ب " 10 " من أبواب التدبير .
( 7 ) تقدم ذكر مصادرها في ص : 366 ، هامش ( 1 ) .