بالخيار ( 1 ) بخلاف المقام حيث إنه لا يجري خيار الاشتراط في النِّكاح ( 2 ) . نعم ، مع العلم بالفساد لا فرق ، إذ لا خيار في سائر العقود أيضاً .
[ 3810 ] مسألة 10 : إذا تزوّج حر أمة من غير إذن مولاها ، حرم عليه وطؤها ( 3 )
شرح
( 1 ) وهو غريب منه ( قدس سره ) ، إذ لا قائل بثبوت الخيار عند تخلف الشرط الفاسد ، وإنما هو فرع إمضاء الشارع للشرط ، فإذا لم يكن كذلك فلا يفرق الحال فيه بين النكاح وغيره .
( 2 ) على ما هو المشهور شهرة عظيمة ، بل إن اشتراطه مبطل للعقد ، حتى وإن لم نقل باقتضاء فساد مطلق الشرط لفساد العقد .
والوجه في ذلك أن جعل الخيار في العقد لا ينفك عن تقييد العقد بزمان فسخ من له الخيار ، فيكون المنشأ محدوداً بعدم الفسخ لا محالة ، إذ إن إطلاق المنشأ لما قبل الفسخ وبعده كالإهمال ممتنع ، فإنه بعد الفسخ يرجع كل شيء إلى مالكه . وحيث إن النِّكاح إمّا أبدي وإمّا مؤقّت مع لابدّيّة تعيين الوقت على ما دلَّت عليه النصوص فلا مجال للالتزام بالصحّة في المقام ، نظراً لعدم معلومية وقت الفسخ ، بل إن أصل تحققه غير محرز ، فإنّ من له الخيار قد يفسخ وقد لا يفسخ بالمرة .
وهذه خصوصيّة في النِّكاح توجب فساد العقد عند اشتراط الخيار فيه ، نظير فساد البيع عند اشتراط أمر مجهول لكونه غررياً . وليس هذا من باب اقتضاء فساد الشرط لفساد العقد ، إذ النزاع في كبرى اقتضاء فساد الشرط لفساد العقد إنما هو في العقد الجامع لجميع شرائط الصحّة ، فلا يشمل مثل المقام ، حيث إن الفساد من ناحية عدم تعيين الوقت أو الغرر .
( 3 ) بلا خلاف فيه . ولا يختص الحكم بالمقام ، بل يعمّ كل عقد يتوقّف على إجازة من له الإجازة ، سواء أكان هو السيد أم كان غيره ، كالتزوّج ببنت الأخ أو بنت الأُخت قبل إجازة العمّة أو الخالة ، أو التزوّج بالبكر قبل إذن أبيها .