[ 3706 ] مسألة 3 : إذا كان عنده أربع ، وشكّ في أن الجميع بالعقد الدائم ، أو البعض المعيّن أو غير المعيّن منهن بعقد الانقطاع ، ففي جواز نكاح الخامسة دواماً إشكال ( * ) ( 1 ) .
شرح
ومن الواضح أنّ الذي ذكره ( قدس سره ) من الإطلاق بالتخيير أو القرعة إنّما يتمّ فيما إذا كان متزوجاً بأربع فأُعتقت واحدة أو اثنتان ، حيث لا يجوز للعبد الجمع بين الأربع إلَّا إذا كان جميعهن من الإماء ، وفيما إذا كان متزوِّجاً بثلاث إماء فأُعتقت اثنتان حيث لا يجوز له التزوج بأكثر من حرتين . وأما لو كان متزوجاً بثلاث إماء فأُعتقت واحدة منهن واختارت البقاء ، فلا موجب للقول بالتخيير أو القرعة ، إذ لا مانع من جمع العبد بين أَمتين وحرة ابتداءً ، على ما تقدم التصريح منه ( قدس سره ) أيضاً .
( 1 ) منشأ القول بالجواز هو عدم إحراز موضوع الحرمة ، حيث أنّ موضوعها كونها خامسة لأربع عنده بالعقد الدائم ، وهو غير محرز للشكّ في دوام نكاح بعض التي عنده ، ومن هنا فلا يحرز كون التي يريد العقد عليها خامسة ، ومعه فمقتضى الأصل هو الجواز .
ومنشأ القول بعدم الجواز أحد أُمور :
الأوّل : التمسك بالاستصحاب ، فإنّه مع الشكّ في انقضاء زوجية بعض التي عنده وزوالها بعد مرور المدة المعينة يستصحب بقاؤها ، وبه تثبت الزوجية الدائمة إلى أن تموت أو يموت هو ، وبذلك تترتب عليها أحكام الزوجية الدائمة فيحرز موضوع الحرمة ، فلا يجوز له التزوج بغيرهن دواماً ، نظير ما يذكر في باب الإرث من إحراز الدوام بالاستصحاب عند الشكّ في دوامها وعدمه .
وفيه : أنّ الاستصحاب لا يجري في أمثال المقام ، وذلك لأن الشكّ في بقاء الزوجية وعدمه بعد انقضاء الأجل مسبب عن ضيق المجعول وسعته ، بمعنى الشكّ في كون الزوجية التي أنشأها المتعاقدان زوجية محدودة إلى أمد معيّن أو مطلقة من هذه الناحية وكونها زوجية دائمة ، ومن هنا فاستصحاب عدم جعل الزوجية بعد تلك المدة من
هامش
( * ) أظهره الجواز .