بها حتى في الزنا وإن كانت عالمة مطاوعة وكانت كبيرة ( 1 ) .
وكذا لا يلحق بالدخول الإفضاء بالإصبع ونحوه ( 2 ) فلا تحرم عليه مؤبداً . نعم ، تثبت فيه الدية ( 3 ) .
[ 3698 ] مسألة 5 : إذا دخل بزوجته بعد إكمال التسع فأفضاها لم تحرم عليه ولا تثبت الدية ( 4 ) كما مرّ ، ولكن الأحوط ( 5 ) الإنفاق عليها ما دامت حيّة .
شرح
ولها تسع سنين فلا شيء عليه » والمؤيدة برواية بريد بن معاوية .
وكان عليه ( قدس سره ) استثناء المملوكة أيضاً ، إذ لا معنى لكون مولاها ضامناً لنفسه .
( 1 ) لإطلاق صحيحتي سليمان بن خالد والصدوق ( قدس سره ) المتقدمتين ( 1 )( 1 ) راجع ص 129 ه 1 ، 2 .، فإنّ مقتضى إطلاقهما عدم الفرق في ثبوت الدية بين كون المفضاة صغيرة أو كبيرة ، كان الدخول شرعياً أم زنا ، ولم يثبت ما يعارضهما أو يقيّد إطلاقهما .
( 2 ) لعدم الدليل عليه .
( 3 ) وذلك لأنّ الدية مترتبة على الإفضاء بما هو جناية من دون التقييد بسبب خاص ، وهو متحقق في المقام .
وذكر السبب في صحيحة سليمان بن خالد حيث قال السائل : ( رجل وقع بجارية فأفضاها ) لا يدل على اختصاص الحكم به وانحصار السبب فيه كما هو واضح ، إذ أنّه لا ينافي ترتب الدية على الإفضاء الحاصل بغير ذلك السبب ، بعد أن كانت الدية مترتبة عليه بما هو جناية .
( 4 ) لصحيحة حمران المؤيدة برواية بريد المتقدمتين . وقد عرفت أنّ إطلاقها وإن كان معارضاً بإطلاق صحيحة سليمان بن خالد المثبتة للدية ، إلَّا أنّه لا بدّ من رفع اليد عن إطلاق الثانية ، إما لترجيح إطلاق الأُولى لأظهريتها ، أو لتساقطهما والرجوع إلى أصالة البراءة في دية الزوجة الكبيرة المفضاة .
( 5 ) الأولى ، حيث أنّه مسبوق بالفتوى بعدم الوجوب في المسألة السابقة .