وإن ادّعاه المالك السابق فالسابق أعطاه بلا بيّنة ( * ) ( 1 ) ، وإن تنازع المُلَّاك فيه يجري عليه حكم التداعي ، ولو ادّعاه المالك السابق إرثاً وكان له شركاء نفوه دفعت إليه حصّته ( * * ) وملك الواجد الباقي وأعطى خمسه .
شرح
( 1 ) تحصل ممّا تقدّم أنّ ما يوجد تحت الأرض ويكون من المال المذخور على ثلاثة أقسام :
إذ تارةً : يكون من الكنوز القديمة التي تعدّ عرفاً من المال الذي لا مالك له ، وهو المندرج في عنوان الكنز المصطلح المحكوم بأنّه ملكٌ لواجده بعد التخميس بلا حاجة إلى التعريف ، وهذا ظاهر .
وأُخرى : يعلم عادةً أنّ له مالكاً موجوداً بالفعل وهو معلوم ، كما لو وجد في دار معمورة فيها أهلها فإنّه يعطى له بلا حاجة إلى التعريف أو الإثبات ببيّنة ونحوها ، بمقتضى صحيحة ابن مسلم المتقدّمة ( 1 )( 1 ) في ص 86 ..
وثالثةً : يعلم أنّ له مالكاً بالفعل ولكنّه مجهول ، فإنّه يجري عليه حكم مجهول المالك من لزوم الفحص ثمّ التصدّق بعد اليأس .
هامش
( * ) لا أثر للدعوى من دون بيّنة بعد انقطاع يد المدّعى عن الأرض ، ولو كان لليد أثر لما كان للتعريف وجه ، بل يلزم إعطاؤه لذي اليد وإن لم يكن مدّعياً ما لم يكن معترفاً بعدمه ، وبذلك يظهر حال التنازع .
( * * ) تقدّم أنّه لا أثر للدعوى المجرّدة ، نعم يتمّ ذلك فيما إذا ثبتت بالبيّنة ، لكنّه لا يتمّ حينئذٍ ما ذكره من تملَّك الواجد للباقي وإعطاء خمسه ، بل اللَّازم حينئذٍ التصدّق بما بقي ، فإنّ مقتضى حجّيّة البيّنة أنّه للمورث ، فإذا لم يجز إعطاؤه للوارث من جهة إقراره فلا مناص من التصدّق به .