ولا يرجع بالأرش ما دام آبقا وكذلك قال المحاملي إنه لا خلاف فيه بين أصحابنا لكن صاحب التتمة
حكى وجها مقابلا كما تقدم عنه أنه الصحيح عنده بأن له أخذ الأرش وعلله بعدم استدراك الظلامة
وأطلقه فيما إذا اطلع على عيب العبد بعد إباقه من غير تفصيل بين أن يكون العيب القديم أبقا أو غيره
وان وجد به عيبا قديما غير الإباق وقد كان أبق في يد البائع لم يكن له أن يرده ما دام آبقا ولا يرجع
بالأرش هكذا أطلق القاضي أبو الطيب وهو يشمل ما إذا كان المشترى قد رضى بإباقه وهو صحيح
فان الإباق الطارئ لا يكون عيبا جديدا ولا يمنع من الرد بغيره واتفق الجميع على أنه إذا رجع رده
بالعيب وان هلك في الإباق رجع على البائع بأرش العيب لا يختلف المذهب في هذا إذا أبق في يد
المشترى فان أبق في يد البائع أوضاع في أنتهاب العسكر قبل القبض ففي وجه ضعيف أنه ينفسخ
العقد كالتلف والصحيح أنه لا ينفسخ لبقاء المالية لكنه عيب مثبت للخيار فيكون للمشترى الرد
به واطلاق المصنف يقتضى أنه لا يتمكن من الرد في مدة الإباق وقد تقدم من ابن الرفعة أن الإباق
قبل القبض عذر في تأخير الرد وأنه لو أسقط حقه منه لا سقط على الصحيح وذلك يقتضى جواز الرد
في مدة الإباق وهو صحيح فإنه لم يدخل بعد في ضمان المشترى ولا ترد هذه المسألة على المصنف لأنه
إنما تكلم فيما بعد القبض بدليل حكمه بوجوب الأرش عند الهلاك قال الروياني فلو قال البائع
للمشتري لا تفسخ فانا آتيك به ولا خيار له ولنرجع إلى الكلام في الإباق بعد القبض ( اعلم ) أن
الأصحاب أطلقوا ههنا أنه لا يتمكن من الرد في مدة الإباق فإن كان المراد أنه لا يتمكن من الفسخ
وهو الظاهر من كلامهم فما الدليل على ذلك مع وجود العيب وظاهر كلامهم الذي تقدم في الثوب
أنه لا يشترط حضور العين وأنه متمكن من التلفظ بالفسخ في غيبة المشترى والحاكم والشهود ولكن
هل يجب عليه ذلك فيه خلاف وإن كان يشترط العين للمطالبة بالثمن فلو ان المشترى هنا في مدة
خيار الإباق تلفظ بالفسخ لم لا ينفذ إذا تلفظ به وجاءه ( فان قلت ) هناك له فائدة إذا صدقه الخصم وههنا
لا فائدة فيه ( قلت ) فائدته خروجه عن ملكه ويبقى مضمونا عليه ضمان يد لا ضمان عقد حتى إذا
تلف يضمنه بقيمته ويسترد الثمن وقد يكون الثمن أكثر من القيمة فينبغي أن يتمكن من الفسخ
أو أن يشهد عليه به وان يرفع ذلك إلى الحاكم حتى يثبته عنده ليطالب بالثمن عند عود العبد وإن كان
المراد ان الإباق عذر في التأخير لعدم امكان الرد صورة فلا عليه في أن يفسخ عند الحاكم أو
المجموع — Page 291
Contributors: النووي
P.291