وإن كان نخلاً لم يؤبّر على رأي ،
شرح
« المسالك ( 1 ) » : لا خلاف في أنّ الثمرة إذا ظهرت في ملك المشتري قبل الأخذ بالشفعة تكون للمشتري وإن بقيت على الشجرة ، لأنّها بحكم المنفصل ، انتهى . ووجهه أنّه نماء ملكه فإنّه حينئذ مالك بالاستقلال ، وتزلزل الملك لا ينافي ملك النماء .
قوله : ( وإن كان نخلاً لم يؤبّر على رأي ) أي النماء الحاصل بين عقد البيع وبين أخذ الشفيع بالشفعة للمشتري وإن كان المبيع نخلاً لم يؤبّر قد بيع مع أرض ، فإنّ ثمرته المتجدّدة بعد البيع للمشتري ، ولا يكون عدم تأبيرها موجباً لتبعيّتها للشقص في الشفعة فيأخذها الشفيع ، فتأمّل . والأولى أن تقول : وإن كان
النماء ثمرة نخل لم يؤبّر وقت الأخذ . وذلك خيرة « الشرائع ( 2 ) والتحرير ( 3 ) والإيضاح ( 4 ) والدروس ( 5 ) وجامع المقاصد ( 6 ) والمسالك ( 7 ) » . وقال في « المبسوط ( 8 ) » فيما إذا ظهر الطلع بعد الابتياع ولم يؤبّر وأخذ الشفيع بالشفعة : هل يتبع الأصل فيأخذه الشفيع ؟ فيه قولان : اُولاهما أنّه يتبع لعموم الأخبار . وأراد « عموم الأخبار » الواردة في وجوب الشفعة في المبيع ، ولعلّه أراد أنّ الطلع قبل التأبير ليس ممّا ينقل ويحول حتّى يخصّص به العموم ، بل قال فيه وفي « الخلاف ( 9 ) » : إذا باع النخل منضمّاً إلى الأرض ، وهو مثمر وشرط الثمرة في البيع كان للشفيع أخذ
هامش
( 1 و 7 ) مسالك الأفهام : في كيفية الأخذ بالشفعة ج 12 ص 331 .
( 2 ) شرائع الإسلام : في كيفية الأخذ بالشفعة ج 3 ص 261 .
( 3 ) تحرير الأحكام : في كيفية الأخذ بالشفعة ج 4 ص 579 .
( 4 ) إيضاح الفوائد : في كيفية الأخذ بالشفعة ج 2 ص 215 .
( 5 ) الدروس الشرعية : في التمليك بالشفعة ج 3 ص 373 .
( 6 ) جامع المقاصد : في كيفية الأخذ بالشفعة ج 6 ص 427 .
( 8 ) المبسوط : في الشفعة ج 3 ص 119 .
( 9 ) الخلاف : في الشفعة ج 3 ص 440 مسألة 15 .