دليلنا على أنه ليس ببيع : أن لفظ البيع من الإيجاب والقبول ليس بموجود
فيه ، ولأنه لا خلاف أن القرعة تستعمل في ذلك ، ولا تستعمل في شئ من
عقود البيع ، فدل على أن ليس ببيع .
مسألة 103 : إذا ثبت أنه تمييز الحقين ، فإذا كان المال المشترك مكيلا أو
موزونا - مما يجري فيه الربا أو مما لا يجري صح بيع بعضه ببعض ، مثل
الرطب ، والعنب ، وسائر الثمار وما أشبه ذلك - فإنه يصح القسمة فيه .
وللشافعي فيه قولان :
إذا قال : هو تمييز الحقين ، قال مثل ما قلناه ( 1 ) .
وإذا قال : هو بيع ، فإن كان المشترك مكيلا أو موزونا لم يجز أن يقتسما
ما أصله الكيل إلا كيلا ، ولا يجوز وزنا ، وما أصله الوزن لا يجوز إلا وزنا ( 2 )
ولا يجوز كيلا .
وعلى القول الآخر : يجوز القسمة كيلا ووزنا وعلى كل حال .
وقال : ما لا يجوز بيع بعضه ببعض مثل الرطب ، والعنب ، وسائر الثمار ، فإن
قال إنه بيع لم يجز قسمته ، وإذا قال تمييز حق جاز ذلك .
دليلنا : ما قد بينا أن ذلك تمييز الحقين ، وليس بيع ، فمن منع منه إنما يمنع
منه لما يؤدي إلى الربا ، وهذا لا يتم مع ارتفاع البيع .
مسألة 104 : إذا كانت الثمرة على أصولها مشتركة ، يصح قسمتها
بالخرص ، سواء كان فيها العشر أو لم يكن .
وللشافعي فيه قولان : إذا قال إن القسمة بيع لم يجز ذلك ، لأنه لا يجوز بيع
ما على رؤس النخل بالتمر ( 3 ) .
هامش
( 1 ) المجموع 10 : 438 - 439 و 20 : 173 ، ومغني المحتاج 4 : 424 ، والوجيز 2 : 249 والسراج الوهاج : 602 .
( 2 ) المجموع 10 : 438 - 439 و 20 : 173 ، والوجيز 2 : 249 ، ومغني المحتاج 4 : 424 ، والسراج الوهاج 602 .
( 3 ) الوجيز 2 : 249 ، والمجموع 10 : 438 و 20 : 173 .