وبه قال الثوري ، والحسن البصري ، والنخعي ، وابن سيرين ( 1 ) .
وقال أبو حنيفة وأصحابه والشافعي ومالك : الاستبراء مستحب للبائع ،
واجب على المشتري ( 2 ) . وبه قال أكثر الفقهاء ( 3 ) .
وقال عثمان البتي : الاستبراء واجب على البائع ، مستحب للمشتري ( 4 ) .
دليلنا : إجماع الفرقة وأخبارهم ظاهرها الوجوب ( 5 ) ، وطريقة الاحتياط
تقتضيه ، لأن بعد استبراءها يحل وطؤها بلا خلاف ، وقبل ذلك فيها خلاف .
مسألة 220 : إذا حاضت الجارية في مدة الخيار عند المشتري ، جاز أن يعتد
به في الاستبراء ، ويكفيه ذلك .
وقال الشافعي : إن كان الخيار للبائع أو لهما لا يعتد به ، وإن كان
للمشتري وحده فمبني على أقواله الثلاثة في انتقال الملك ، فإذا قال أنه ينتقل
بنفس العقد أو مراعى فقد كفاه في الاستبراء ، وإذا قال بمجموعهما لم يعتد
بذلك ( 6 ) .
دليلنا : ما روي عنهم عليهم السلام أنه " إذا اشترى جارية وهي حائض ،
جاز أن يعتد بذلك في الاستبراء " ( 7 ) وهو إجماع بينهم لا أعرف فيه خلافا .
هامش
( 1 ) المحلى 10 : 318 ، والمغني لابن قدامة 9 : 159 و 165 .
( 2 ) المبسوط 13 : 146 و 151 و 18 : 203 ، وبدائع الصنائع 5 : 253 ، والمغني لابن قدامة 9 : 159
و 165 ، ومختصر المزني : 236 ، والمجموع 18 : 203 ، وكفاية الأخيار 2 : 80 ، والمدونة الكبرى 3 : 126 ،
ومقدمات ابن رشد 2 : 603 ، والمحلى 10 : 318 ، والشيخ الكبير 9 : 173 و 183 .
( 3 ) المجموع 18 : 203 ، والمحلى 10 : 318 ، والمغني لابن قدامة 9 : 159 و 165 ، والشرح الكبير 9 : 173 ، و 183 .
( 4 ) المغني لابن قدامة 9 : 159 ، والشرح الكبير 9 : 173 .
( 5 ) انظرها في الكافي 5 : 472 ( باب استبراء الأمة ) ، ومن لا يحضره الفقيه 3 : 283 ( باب استبراء
الإماء ) ، والتهذيب 8 : 170 حديث 593 - 594 والاستبصار 3 : 358 - 359 حديث 1284 و 1287 .
( 6 ) أنظر الأم 5 : 97 ، والمجموع 18 : 202 .
( 7 ) الكافي 5 : 473 حديث 6 و 8 ، والتهذيب 8 : 174 حديث 606 ، والاستبصار 3 : 357 و 359
حديث 1278 و 1286 .