تردد ، من سبق حق المرتهن ، وعموم النهي عن بيعها ، فيقام بدلها أو يتوقع قضاء
الدين أو موت ولدها ، ولو كانت مرهونة في ثمن رقبتها ، فبيعها أوجه ) .
وفيه أنه لا إشكال فيه مع الاعسار ، ومع اليسار من المسألة ، كما أن القائل
بعدم جواز بيعها لا يوجب إقامة بدلها ، بل ليس له إلا توقع قضاء الدين أو موت
الولد ، بناء على أنها باقية رهنا كما عرفت . والأمر سهل .
وعلى كل حال فلا حد على المالك ، وإن كان بغير إذن ، وإنما يعزر ، وولده
حر ، ولا يغرم قيمته رهنا ، وإن قلنا بتبعية النماء ، كما أنه ليس عليه عوض الوطي
كذلك . نعم لا يبعد وجوب أرش البكارة عليه رهنا إذا كان بغير إذن ، لأنه عوض جزء
أتلفه وكذا تفاوت قيمتها لو كان بالوطي والاحبال أو الولادة ، بل لو ماتت بالطلق
وجب بذل قيمتها رهنا ، كما في القواعد ، وغيرها ، وكذا لو وطئ أمة غيره لشبهة ،
فضلا عن غيرها ، فماتت بالطلق بخلاف زوجته المأذون في وطئها والمزني بها ، الحرة
المختارة التي لا تدخل تحت اليد بالاستيلاد الذي هو اثبات يد في الأمة .
وأما المكرهة الحرة ففي جامع المقاصد ( يضمنها لو ماتت بالطلق ، كما
صرح به في التذكرة ، لأنه أحدث سبب هلاكها فيها على كره ، فيضمن ديتها التي
تجب على العاقلة ) وفيه ما لا يخفى ، بل لا يخلو السابق أيضا من نظر ، والأقوى
القيمة عند التلف لا الاحبال ، ولا الأعلى منه إلى يوم التلف هذا كله في وطي
الراهن .
أما المرتهن فكالأجنبي في الأحكام المتقدمة في بيع الحيوان ، لكن عن الشيخ
في المبسوط هنا إذا وطئها بإذن الراهن فإن لم يدع الجهالة بتحريم ذلك فهو زنا ،
والخلاف ( إذا وطئ الجارية المرهونة بإذن الراهن مع العلم بتحريم ذلك لم يجب
عليه المهر ) ومثله عن الغنية نافيا للخلاف فيه ، والظاهر إرادتهم عدم الاكتفاء بمطلق
الإذن بل لا بد من عقد التحليل ، إلا أنه لا وجه لنفي المهر عنه ، وحكي عنه في
الدروس أنه قال لو أذن له الراهن فلا مهر عليه ، ولا قيمة للولد ، ثم قال : وهو بعيد
إلا أن يحمل على التحليل ، لكن كلام الشيخ ينفيه ، وهو كذلك كما سمعت ، بل
جواهر الكلام — صفحة 211
مساهمون: الشيخ محمد حسن النجفي الجواهري (صاحب الجواهر)
ص٢١١