شرح
بذلك الدين كذمة المديون الأصلي فلم ينتقل الدين من ذمة المضمون إلى الضامن بل هو باق مع شغل ذمة الضامن ولصاحب الدين الحق في مطالبة الاثنين فإذا برئت ذمة المضمون الأصلي بقضاء أو حوالة فقد برئت ذمة الضامن لأنه تابع للمضمون .
أما إذا برئت ذمة الضامن من الضمان فإن المضمون لم تبرأ ذمته . مثلا إذا قضى الحاكم ببراءة ذمة الضامن أو أحال الضامن صاحب الدين بدينه فإن المديون الأصلي لا تبرأ ذمته بذلك ويكون لصاحب الدين حق مطالبته .
أما إذا قبض دينه من أحدهما فعلا فإن ذمتهما تبرأ من دينه ثم إذا دفع الضامن ونوى الرجوع على المضمون صح له أن يرجع . أما إذا لم ينو فليس له حق الرجوع .
القسم الثاني : ضمان ما يؤول إلى الوجوب وإن لم يكن واجبا بالفعل وذلك كالأعيان المغصوبة والمستعارة ، فإن مثل هذه الأعيان وإن لم تكن واجبة في ذمة الغاصب أو المستعير بالفعل ولكنها تؤول إلى الوجوب لأنها يجب ردها إلى صاحبها ما دامت قائمة فإن هلكت كان ملزما بقيمتها فمعنى ضمان هذه الأعيان ضمان ردها أو ضمان قيمتها عند هلاكها .
ومثل الأعيان المغصوبة والمستعارة الأعيان المقبوضة على سوم الشراء ومعنى الأعيان المقبوضة على سوم الشراء هو أن يساوم شخص آخر في شراء سلعة لم يتعاقد معه نهائيا سواء قطع معه ثمنها وقبضها ولم يسلمه الثمن أو لم يقطع معه ثمنها ، ولكن قبضها ليطلع عليها أهله أو أصحابه فمثل هذه السلعة تكون مضمونة كالعارية والعين المغصوبة بحيث إذا هلكت وجب عليه رد قيمتها وإلا ردها بعينها .
أما إذا أخذ العين بغير مساومة وبغير قطع ثمن فلا تكون مضمونة ولا يصح الضمان فيها ومثل الأعيان التي تؤخذ بغير مساومة الأعيان غير المضمونة كالوديعة ومال الشركة والعين المستأجرة فإنها لا يصح فيها الضمان وذلك لأنه لا يجب على من وضع عليها يده أن يردها . فكذا لا يجب على ضامنه ، نعم لا يصح ضمان التعدي عليها بمعنى إنه إن تعدى عليها من كانت بيده فإنها تجب عليه فكذا ضامنه .
القسم الثالث : ضمان الديون التي تجب في المستقبل بأن يضمن ما يلزمه من دين . مثلا إذا كان شخص يعامل تاجرا فإن له أن يأتي بضامن يضمنه فيما يلزمه من دين التجارة التي يأخذها شيئا فشيئا .
القسم الرابع : أن يضمن إحضار من عليه حق مالي عند الحاجة وهي الكفالة فالتعريف قد شمل كل هذه الأقسام .
الشافعية - قالوا : الضمان في الشرع عقد يقتضي التزام حق ثابت في ذمة الغير أو إحضار عين مضمونة ، أو إحضار بدن من يستحق حضوره ومعنى التعريف أن الضمان ثلاثة أقسام :
القسم الأول : ضمان الدين ومعناه أن الضامن يلتزم ما في ذمة المديون من حق ، بحيث