شرح
مات زوجها فرجعت إلى هي والجارية أفيحل لي ان أطأ الجارية قال قومها قيمة عادلة واشهد على ذلك ثم إن شئت فطأها « 1 » فان ظاهرها جواز تملك جارية البنت البالغة وهذا غير الولاية بالتصرفات في مال الصغير .
وكيف كان فلا ينبغي الريب والكلام في أصل ثبوت الولاية للأب والجد على الطفل في ماله .
وانما الكلام يقع في جهات الأولى - في اعتبار العدالة في ولايتهما الثانية - اشتراط تصرفهما بالصلاح للطفل أو باشتراط عدم المفسدة عليه أو عدم اعتبار شيء الثالثة - ان الأب مع الجد في مرتبة واحدة في الولاية وان مع فقد الأب يكون الجد القريب مع أبيه في مرتبة واحدة أيضا أو انه لا ولاية للجد البعيد مع القريب .
أما الأولى - فالمنسوب إلى المشهور عدم اعتبار العدالة والمحكي عن الوسيلة والإيضاح اعتبارها وذكر المصنف ره في وجه عدم الاعتبار ، الأصل والإطلاقات وفحوى الإجماع المذكور في التذكرة على ولاية الأب الفاسق في - النكاح ، حيث إن مع ثبوت الولاية فيه للفاسق يكون ثبوتها له في التصرفات المالية أولى .
أقول اما الأصل فإن وصلت النوبة إليه فمقتضاه الاعتبار لما ذكرنا سابقا من أنه إذا كان الحكم المجعول انحلاليا يكون ثبوت الحكم لو أجد القيد متيقنا وثبوت فرد آخر من الحكم لفاقده مشكوكا ومقتضى الأصل عدم جعل ذلك الحكم الآخر وعدم ثبوته سواء كان الحكم من قبيل التكليف كما إذا علم بتحريم اللعب بآلات القمار
هامش
« 1 » الوسائل الجزء ( 12 ) الباب ( 79 ) من أبواب ما يكتسب به الحديث ( 1 )