وهل الغرامة المدفوعة تعود إلى ملكه ( 1 ) .
شرح
المالك أجرة المثل لمنافع العين حتى بعد تعذر ردها إلى زمان دفع بدل الحيلولة وكذا ضمان نمائها إلى ذلك الزمان حيث إنه لو كانت تعذر رد العين بمنزلة التلف يكون المنافع بعد تعذر ردها كمنافعها بعد تلفها في عدم الضمان بالإضافة إليها .
نعم إذا قيل بالفرق بين التعذر والرد بثبوت القيمة يوم التلف في الأول وبقاء نفس العين على العهدة في الثاني تعين الحكم بضمان المنافع والنماء بل زيادة القيمة السوقية للعين إلى زمان دفع بدل الحيلولة كما مر .
( 1 ) وحاصله انه لو تجدد للضامن التمكن على رد العين فيحتمل رجوع بدل الحيلولة بمجرد ذلك إلى ملكه فيكون ضامنا للعين بضمان جديد بحيث لو تلفت يثبت بذمته بدل التلف ويحتمل بقاء بدل الحيلولة في ملك المالك إلى حين وصول العين بيده بحيث لو تلفت العين قبل وصولها بيده لا يكون ضمان آخر على الضامن بل يملك المالك بدل الحيلولة منجزا بعد ما كان مالكا له متزلزلا كما تقدم ومقتضى الاستصحاب بقاء بدل الحيلولة على حاله وعدم حدوث ضمان جديد بتجدد تمكن الضامن .
لا يقال كان بدل الحيلولة عوضا عن سلطنة المالك على العين وبعد تجدد تمكن الضامن على رد العين يكون ملك المالك البدل مع ملكه العين من الجمع بين العوض والمعوض .
فإنه يقال تمكن الضامن على رد العين على مالكها لا يوجب عود سلطنة المالك على العين ولذا لو امتنع الضامن عن رد العين لا يتمكن مالكها على بيعها أو إجارتها من شخص آخر إلى غير ذلك من التصرفات وانما يعود سلطنة المالك