شرح
المدعى عليه هنا تردد .
أقول : للأصحاب هنا ثلاثة أقوال :
( أ ) تكفيله مدة لإحضارها وتخرج عن الكفالة بانقضاء الأجل قاله المفيد ( 1 )
والشيخ في النهاية ( 2 ) وبه قال التقي ( 3 ) والقاضي في الكامل ( 4 ) وأطلقوا المدة ،
والظاهر أنها موكولة إلى نظر الحاكم .
( ب ) تقييد المدة بثلاثة أيام ، فإن زادت لم يلزمه الكفيل ، ويخرج عن الكفالة
بانقضائها قاله ابن حمزة ( 5 ) .
( ج ) ليس له إلزامه بكفيل ، بل إما أن يحلفه أو يطلقه قاله الشيخ في
الخلاف ( 6 ) وهو مذهب أبي علي ( 7 ) ، واختاره المصنف ( 8 ) والعلامة ( 9 ) .
هامش
( 1 ) المقنعة : باب قيام البينة على الحالف ص 114 س 8 قال : وإذا بعدت بينة المدعي كان له تكفيل
المدعى عليه إلى أن يحضر ببينة الخ .
( 2 ) النهاية : باب آداب القضاء ص 339 س 16 قال : وإن قال المدعي : لست أتمكن من إحضارها
جعل معه مدة من الزمان ليحضر فيه ببينة ويكفل بخصمه الخ .
( 3 ) الكافي : الفصل الثالث من تنفيذ الأحكام ص 446 س 11 قال : وإن ادعى بينة غائبة إلى أن
قال : فإن انقضت المدة ولم يحضر بينة سقط تضمين خصمه الخ .
( 4 ) المختلف : ج 2 كتاب القضاء وتوابعه ص 138 س 36 قال : ولابن البراج قولان : ففي الكامل
وافق الشيخ أيضا .
( 5 ) الوسيلة : كتاب القضايا والأحكام ص 212 س 18 قال : وإن ادعى غيبة بينته إلى قوله : ما لم تزد
المدة على ثلاثة أيام ، فإن زادت لم يلزمه الكفيل الخ .
( 6 ) كتاب الخلاف : كتاب آداب القضاء مسألة 36 قال : فقال المدعي : لي بينة غير أنها غائبة لم يجب له
ملازمة المدعى عليه ولا مطالبته له بكفيل الخ .
( 7 ) المختلف : ج 2 كتاب القضاء في الآداب ص 138 س 34 قال : وقال ابن الجنيد : ولو سأل
المدعي القاضي مطالبة المدعى عليه بكفيل إلى قوله لم يكن ذلك واجبا عليه الخ إلى أن قال : وما ذكرناه
أولا ( أي مختار الشيخ ) هو الأظهر والأصح .
( 8 ) لاحظ عبارة النافع .
( 9 ) المختلف : ج 2 كتاب القضاء في الآداب ص 138 س 34 قال : وقال ابن الجنيد : ولو سأل
المدعي القاضي مطالبة المدعى عليه بكفيل إلى قوله لم يكن ذلك واجبا عليه الخ إلى أن قال : وما ذكرناه
أولا ( أي مختار الشيخ ) هو الأظهر والأصح .