ولا يضمن لو منع المالك من إمساك الدابة المرسلة . وكذا لو منعه على
القعود على بساطه .
ويصح غصب العقار كالمنقول ويضمن بالاستقلال
به . ولو سكن الدار قهرا مع صاحبها ففي الضمان قولان : ولو قلنا
بالضمان ضمن النصف .
شرح
أو حرام ( 1 ) .
واتفقت الأمة على تحريم الغصب .
قال طاب ثراه : ويصح غصب العقار كالمنقول - إلى قوله : - ولو قلنا بالضمان
ضمن النصف .
أقول : هنا مسائل .
( الأولى ) يصح غصب العقار ، أي يتحقق الغصب في العقار كما يتحقق في
المنقول ، وإن لم تستقل اليد عليه ، لأن المراد باليد في تعريف الغصب ( أنه
الاستقلال بإثبات اليد ) القدرة ، لا الجارحة ، ومعناها التمكن من الانتفاع بالعين
مع رفع يد المالك ، وهذا المعنى لا شك أنه يتحقق في العقار والأرض والأشجار كما
يتحقق في المنقولات ، بأن يستقل بالتصرف في الدار والبستان مثلا ، ويمنع المالك
من التصرف .
( الثانية ) لو سكن الدار قهرا مع مالكها ، هل يتحقق الغصب هنا ؟ يحتمله
قويا ، لاستقلاله بالتصرف فيما سكنه ، ورفع يد المالك عنه ، فيصدق الحد عليه ،
ويحتمل عدمه ، لعدم الاستقلال ، فإن المالك لم يرفع يده عن الملك ، بل هو متصرف
فيه ، والأول مذهب العلامة ( 2 ) والثاني مذهب المصنف ( 3 ) .
هامش
( 1 ) عوالي اللئالي : ج 3 ص 474 الحديث 8 ولاحظ ما علق عليه .
( 2 ) التحرير : ج 2 كتاب الغصب ص 137 س 25 قال : ولو سكن مع المالك قهرا فالوجه أنه يضمن
النصف .
( 3 ) الشرائع : كتاب الغصب ( في السبب ) قال : فلو سكن الدار مع مالكها قهرا لم يضمن الأصل ،
وقال الشيخ يضمن النصف وفيه تردد الخ .