شرح
الثالثة : هل للحرة أن تفسخ عقد نفسها إذا دخلت الأمة عليها ؟ قال الشيخان :
نعم ( 1 ) ، وهو اختيار القاضي ( 2 ) وسلار ( 3 ) وابن حمزة ( 4 ) ومنعه المصنف ( 5 )
والعلامة ( 6 ) لوقوعه صحيحا واختصاص الثاني بالنهي ، فتختص بالحكم ،
والاستدلال هنا كما في العمة وبنت الأخ ، ولابن إدريس مثل القولين .
الرابعة : لو اقترن العقد عليهما ولم يعلم الحرة ولم يأذن ، تخيرت في فسخ عقد الأمة ،
وإمضائه ، ولها فسخ عقد نفسها هنا ، لكون العقد واحدا ، وقد وقع متزلزلا ، ولا
أولوية ، وقال الشيخ : يمضي عقد الحرة ، ويبطل عقد الأمة ( 7 ) وكذا قال ابن
إدريس ( 8 ) وهو مذهب المصنف ( 9 ) ولعل مرادهم ما ذكرناه أي وقوعه متزلزلا قابلا
للفسخ ، لأن عقد الحرة لما كان مبدأ للإمضاء والفسخ ، حكم بمضي عقدها وفساد
هامش
( 1 ) المقنعة : باب العقود على الإماء ص 78 س 1 قال : وإن شاءت أن تفارقه اعتزلته ففارقته بذلك
الخ وفي النهاية : باب ما أحل الله تعالى من النكاح ص 459 س 12 قال : وإن أبت واعتزلت كان ذلك
فراقا الخ .
( 2 ) المهذب : ج 2 كتاب النكاح ص 188 س 20 قال : وإن لم ترض بذلك كان لها اعتزال الزوج .
( 3 ) المراسم : ذكر شرائط الأنكحة ص 150 س 7 قال : فإن فعل ، فالحرة مخيرة إلى قوله : وبين أن
تعتزله .
( 4 ) الوسيلة : فصل في بيان من يجوز العقد عليه ص 294 س 4 قال : وإن لم تعلم إلى قوله : وفسخ عقد
نفسها .
( 5 ) لاحظ عبارة النافع .
( 6 ) المختلف : كتاب النكاح ص 81 قال : المسألة الثالثة هل للحرة أن تفسخ عقد نفسها الخ .
( 7 ) النهاية : باب ما أحل الله تعالى من النكاح ص 459 س 14 قال : فإن عقد في حالة واحدة كان
العقد على الحرة ماضيا .
( 8 ) السرائر : كتاب النكاح ص 292 س 18 قال : فإن عقد في حالة واحدة كان العقد على الحرة
ماضيا .
( 9 ) لاحظ عبارة النافع .