الرابعة : لا يجوز نكاح الأمة على الحرة إلا بإذنها ، ولو بادر كان
العقد باطلا وقيل : كان للحرة الخيرة بين إجازته وفسخه ، وفي رواية :
لها أن تفسخ عقد نفسها ، وفي الرواية ضعف ، ولو أدخل الحرة على الأمة
شرح
قال طاب ثراه : لا يجوز نكاح الأمة على الحرة إلا بإذنها ، ولو بادر كان العقد
باطلا الخ .
أقول : هنا مسائل :
الأولى : إذا تزوج أمة على حرة ولم تأذن الحرة ، فهل يقع نكاح الأمة باطلا في
أصله ، أو يكون موقوفا ؟ القديمان على الأول ( 1 ) واختاره ابن إدريس ( 2 ) وحكاه عن
الشيخ في التبيان ( 3 ) وهو مذهب المصنف ( 4 ) .
والشيخان ( 5 ) والقاضي ( 6 ) وسلار ( 7 ) وابن حمزة ( 8 ) على الثاني ، واختاره
هامش
( 1 ) المختلف : كتاب النكاح فيما يحرم اجتماعا لا عينا ص 81 س 5 قال : وقال ابن أبي عقيل وابن الجنيد : أنه يقع باطلا .
( 2 ) السرائر : كتاب النكاح ص 292 س 9 قال : وقال شيخنا أبو جعفر في التبيان : من شرط
صحة العقد على الأمة ألا يكون عنده حرة إلى أن قال : ومتى عقد عليها بغير إذن الحرة كان العقد على
الأمة باطلا ثم قال : قال محمد بن إدريس : نعم ما قال وحقق هنا رحمة الله .
( 3 ) السرائر : كتاب النكاح ص 292 س 9 قال : وقال شيخنا أبو جعفر في التبيان : من شرط
صحة العقد على الأمة ألا يكون عنده حرة إلى أن قال : ومتى عقد عليها بغير إذن الحرة كان العقد على
الأمة باطلا ثم قال : قال محمد بن إدريس : نعم ما قال وحقق هنا رحمة الله .
( 4 ) لاحظ عبارة النافع .
( 5 ) المقنعة : باب العقود على الإماء ص 77 س 37 قال : ومن تزوج بأمة وعنده حرة ولم تعلم بذلك
فهي بالخيار إذا علمت ، وفي النهاية : باب ما أحل الله تعالى من النكاح ص 459 س 15 قال : فإن عقد
على حرة وعنده أمة إلى قوله : كانت مخيرة الخ .
( 6 ) المهذب : ج 2 كتاب النكاح ص 188 س 23 قال : وإن عقد على حرة وعنده أمة هي زوجة ولم
تعلم الحرة الخ .
( 7 ) المراسم : ذكر شرائط الأنكحة ص 150 س 7 قال : ومنها أن لا يتزوج أمة وعنده حرة الخ .
( 8 ) الوسيلة : فصل في بيان من يجوز العقد عليه ص 294 س 4 قال : وإن تزوج بحرة وعنده أمة الخ .