ولهذا يجري فيه جبر القاضي ، كما يجري في القسمة ، إلا أن القسمة أقوى منه في استكمال المنفعة لأنه جمع المنافع في زمان واحد ، والتهايؤ جمع على التعاقب ، ولهذا لو طلب أحد الشريكين القسمة والآخر المهايأة يقسم القاضي لأنه أبلغ في التكميل .
ولو وقعت فيما يحتمل القسمة ثم طلب أحدهما القسمة يقسم
شرح
ش : وهذا الوجه المعقول ، وقد بيناه ، وكلمة إذ للتعليل ، قوله : فأشبه ، أي فعل المهايأة ، والتهايؤ القسمة فيما تعذر الانتفاع بالعين جملة فيقسم ينتفع كل منه بنفسه ، فكذلك الانتفاع بالمنفعة قد يتعذر جملة يستهمون وينتفع كل منهم بنصيبه ، إذ المقصود من الأعيان الانتفاع بها .
م : ( ولهذا ) ش : أي ولأجل شبه المهايأة القسمة م : ( يجري فيه ) ش : أي في المهايأة تأويل جملة التهايؤ م : ( جبر القاضي كما يجري في القسمة ) ش : إذا طلبها بعض الشركاء وأبى غيره يجبره القاضي كما يجبر ، أي في القسمة عند اتحاد الجنس . ثم اختلف العلماء في كيفية جوازها . قال بعضهم : إن كانت المهايأة في الجنس الواحد والمنفعة متفاوتة تفاوتا يسيرا كما في الثياب والأراضي يعتبر إفرازا من وجه مبادلة من وجه حتى لا ينفرد أحدهما بهذه المهايأة . ولو طلب أحدهما ولم يطلب الآخر قسمة الأصل أجبر على المهايأة .
وعند الشافعي لم يجبر ، وعنه في وجه يجبر وإن [ . . . ] في الجنس المختلفة كالدور والعبيد تعتبر مبادلة من كل وجه حتى لا يجوز من غير رضاهما ، لما أن المهايأة قسمة المنافع فيعتبر بقسمة الأعيان ، وقسمة العين اعتبرت مبادلة من كل وجه في الجنس المختلف ، وفي الجنس المتحد إفراز من وجه مبادلة من كل وجه كما بينا فلا ينفرد أحدهما بالقسمة ، ولكن أجبر عليه بطلب أحدهما ، لأن التفاوت يسير ، وكذا في قسمة المنافع . وقيل : إن المهايأة في الجنس الواحد من الأعيان المتفاوتة تفاوتا يسيرا يعتبر إفرازا من وجه عارية من وجه ؛ لأن المهايأة جائزة في الجنس الواحد .
ولو كانت مبادلة من وجه لما جازت في الجنس الواحد لأنها تكون مبادلة المنفعة بجنسها وأنه يحرم النساء ، والأول أصح .
م : ( إلا أن القسمة أقوى منه ) ش : أي من التهايؤ م : ( في استكمال المنفعة لأنه ) ش : أي لأن القسمة والتذكير باعتبار القسم م : ( جمع المنافع في زمان واحد ، والتهايؤ جمع على التعاقب ) ش : يعني يقع شيء منها عقيب شيء م : ( ولهذا ) ش : أي لكون القسمة أقوى م : ( لو طلب أحد الشريكين القسمة والآخر المهايأة يقسم القاضي لأنه أبلغ في التكميل ) ش : أي ولأن القسم أبلغ في تكميل المنفعة لما ذكر أنه جمع المنافع في زمان واحد .
[ ولو وقعت فيما يحتمل القسمة ثم طلب أحدهما القسمة يقسم ]
م : ( ولو وقعت ) ش : أي المهايأة م : ( فيما يحتمل القسمة ثم طلب أحدهما القسمة يقسم ) ش :